第一章 日本文化法治概述
当代日本的文化法治最早可以追溯到明治维新时期，因此，直至今日日本文化法治经历了上百年的历史。这一个多世纪的发展历程可以第二次世界大战作为重要的分界点：第一个阶段从明治维新开始到第二次世界大战之前，文化法治随着西方法律的移植而进入日本，日本从此开始了文化行政的有限建构。第二个阶段是第二次世界大战至今，文化权上升为宪法所保护的基本权利，日本也由此发展了比较成熟和完备的文化法治。本章将对日本文化法治的历史变迁做详细梳理，同时总结和概括当代日本文化法治，并在此基础上提出可资中国借鉴之处。
一 二战前日本文化法治历史变迁
当代日本的文化法治肇始于150多年之前的明治时期。刚刚经历过明治维新的日本，无论国家体制、社会结构还是法制建设，都开始向西方学习，但是因为面临从闭关锁国到向世界打开国门的转型，包括政府在内的整个社会都还不能对自身固有的文化和传统做出正确评价，加之明治政府为巩固中央政权采取了神佛分离、废佛毁释的政策，导致各地的很多神社寺庙内的文物或者遭到破坏，或者流失海外。在一部分人士的倡导下，明治政府开始学习欧美保护文化的做法，于1871年5月发布了太政官布告《古器旧物保存办法》。该布告一开始仅仅向各县知事分发，因此，没有很好地发挥保护文物的作用。之后明治政府为了加强保护，又在内部增设了专门机构，例如宫内省于1884年设立了保护书籍古玩字画的图书寮，1888年设立了临时全国宝藏调查局，通过该局对全国的文物、书画、雕刻、美术工艺以及奈良和京都的寺庙里的佛像和佛画进行调查，并在此调查基础上，于1897年制定了日本历史上最早的关于文化财产保护的法律——《古社寺保护法》。该法突破了原来太政官布告中仅仅保护个别美术品的局限，将保护重点放在了寺庙的维护方面，同时将价值很高的寺庙建筑物视为“特别保护建筑物”，而价值更高的寺庙建筑物则视为“国宝”。以上寺庙维护都由国家来提供保护经费。[1]寺庙同时被赋予管理的责任和将其管理的物品提供给博物馆展览的义务。[2]
以上神社寺庙及其中的美术工艺品受到《古社寺保护法》的良好保护，但是对历史古迹名胜等的破坏却不见改进，国会贵族院随即提出了“保护历史遗迹及天然纪念物”的建议，刚成立不久的保护历史遗迹自然纪念物协会和一些著名植物学家和历史学家也提出了强烈建议并引起了舆论和政府关注，政府最终于1919年第41届帝国议会上通过了由议员提案的《历史古迹名胜天然纪念物保护法》，并于同年4月10日公布，6月1日开始实施。可以说，《历史古迹名胜天然纪念物保护法》是受《古社寺保护法》影响而制定的，但是该法拓宽了《古社寺保护法》的保护范围，将神社寺庙拓展到了历史古迹名胜和天然纪念物的范围，其中，“天然纪念物”指本身拥有突出独特的价值，又因其固有之稀少而具备代表性的自然特质或文化意义的地理事物，包括动物植物、地形地貌、遗址遗迹等等。需要补充说明的是，该法还指定了各省知事大臣来具体管理保护事宜，同时规定如果变更现状需要获得文部大臣的许可。
以上的《古社寺保护法》主要以神社寺庙所有的建筑物及宝物类为保护对象，而对于城市公有建筑和私人或法人所拥的有美术品等的保护却没有相关规定，加之昭和初期世界经济危机给日本带来的恐慌，很多私人拥有的国宝级的美术品流向海外。在此背景下，1928年第56届议会提出了《国宝保护法》草案，并于1929年3月28日公布，同年7月1日开始实施，因此，《国宝保护法》（1929年法律第17号）成为日本战前的第三部文化财产保护法。该法规定：无论个人所有还是国家所有，除神社寺庙以外的所有住宅、书院、茶室都被视为保护对象；未经主管大臣许可，禁止将国宝出口或带出日本（主要指带到中国台湾和朝鲜）；除维修等情况之外，改变现存状态需经主务大臣许可。此外，《国宝保护法》还规定：国宝所有者负有在皇室、官立和公立博物馆及美术馆陈列其所拥有的该国宝的义务，展期不超过一年，展览期间国家对其提供金钱补偿。当神社寺庙无力承担国宝修理维护费用时，国家予以资助。在必要的情况下，也可以资助神社寺庙之外的国宝持有者。需要补充说明的是，为了预防没有被视为“国宝”的美术品流向海外，政府内部设立了国宝保护会、历史遗迹名胜天然纪念物调查会等咨询机构，其重要使命是为文部大臣在国会上就相关事务进行答辩时提供咨询。
日本国会还于1933年通过了一部临时法律《重要美术品保护法》。20世纪20年代至30年代，日本经济状况恶化、日元贬值，导致很多尚未被认定为国宝的古代美术品大量流向海外市场。为了防止这些尚未认定，但具有很高艺术价值的美术作品流向海外，日本于1933年4月1日颁布了《重要美术品保护法》。该法律规定：对于那些尚未认定为国宝的美术品，如果主务大臣（文部大臣）认定其在历史上或美术上具有特别重要的价值，那么非经主务大臣许可，该美术品不能出口。此外，根据该法的规定，政府内部还设立了重要美术品等调查审议会，其重要职责就是进行认定、输出、移动等许可和认定及取消。
二战前日本文化法治的另一部重要法律是《著作权法》（1899年3月4日法律第39号）。早在1887年，明治政府开始向欧美西方学习，制定了《版权条例》，该条例承认作者拥有版权，并规定在其注册登录的前提下给予法律保护。同年，明治政府颁布了《剧本乐谱条例》（1887年敕令第78号）及《照片版权条例》（1887年敕令第79号），两个条例也赋予了其他类型著作物的作者权利。1893年，政府将《版权条例》正式更名为《版权法》（1893年法律第16号）。1899年日本加入了伯尔尼联盟《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，日本保护著作权的法律也开始和国际接轨，并按照该公约的要求于1899年制定了《著作权法》，同时废止《版权法》《剧本乐谱条例》和《照片版权条例》。这部《著作权法》分为以下五个部分：著作人的权利、出版权、伪作、罚则和附则，而权利主体也仅局限在作者和出版社，旨在禁止他人未经许可的“复制”行为，一言以蔽之，是以“复制禁止权”为中心构建起来的著作权法体系。与现代的著作权法相比，这部法律虽然有诸多局限性，例如它没有规定著作人格权，也没有禁止二次著作物的利用，同时只保护出版社，而并不保护表演者、唱片制作人等邻接权主体，但是另一方面，日本能在19世纪末就注意学习和移植近代知识产权法律体系，保护国内的出版产业等相关产业发展，这为日后日本的文化法治成熟奠定了良好的基础。
然而，20世纪30年代后，随着日本加入第二次世界大战，政府主导的战时体制也试图将国民的精神和文化引向极端国家主义方向，而国民的文化艺术活动逐渐沦为宣传战争的工具。另一方面，随着战争的深入，很多宝贵的古迹和文化财产破坏严重，虽然政府于1943年12月通过了“关于建设国宝和重要美术品防空设施”的内阁决议，但是次年2月，政府已经停止了重要美术品等的认定工作和名胜古迹天然纪念物的指定工作，文化法治的实施也逐渐停滞。
二 二战后日本文化法治变迁
日本战败初期，在美国占领军的直接主导下，日本开始了以修改宪法为首的一系列民主和法律改革。出于对战争时期文化政策的反省，战后初期的政府和社会都认为国家介入文化领域是有碍个人自由和民主化进程的，因此，日本仅在文化领域制定了一部特别法律，即1950年颁布的《文化资源保护法》（1950年法律第214号）。该法的制定契机是1949年著名的法隆寺金堂发生了火灾，包括壁画在内的大量宝贵文物被损毁，在引发巨大社会舆论的背景下由议员提出了制定新的文化财产保护的法案，《文化资源保护法》由此酝酿而生。如上所述，在二战之前，日本的建筑物、工艺美术品、古迹名胜保护分别受到三部法律——《古社寺保护法》、《国宝保护法》和《重要美术品保护法》的保护，而《文化资源保护法》制定之后，将以上分别由三部法律保护的建筑物、工艺美术品、古迹名胜保护统一收录在该法之内，同时将无形文化资产、民俗资料和埋藏文化财产也纳入了该法的保护范围。此外，战前三部法律所确立的文化行政框架也被该法沿袭，例如《古社寺保护法》规定由各省知事大臣具体管理保护事宜，如果变更现状需要获得文部大臣的许可等制度也被《文化资源保护法》所采纳。
自20世纪70年代初期以后直至今日，整个日本社会以及政府都对文化的认识发生了巨大变化，而文化法治也随之发生了很大变革。这体现在两个方面：第一是在文化艺术和公共文化服务方面，第二是在文化的产业属性方面。
（一）文化艺术和公共文化服务法治变迁
首先我们来看文化艺术和公共文化服务方面。学术界对此的研究走在社会的前沿，例如1981年野村综合研究所发表了《关于文化行政的发展模式》报告。该报告结合公共文化服务职能的特点，将“文化”的特征定义为以下三个方面：第一，文化体现人类集团的特性，即文化的同一性、独特性和地域性这一共同体的共通理念，它将通过该共同体特定的价值观和生活样态得以体现。第二，文化主要指人类的精神活动。文化活动有别于物质活动的发展和进步，因此，艺术、思想、宗教和伦理领域通常被看作文化活动。第三，高水平的成果。公共文化服务旨在促进和维系高水平的教育、学术、艺术成果。[3]再如1992年3月28日日本文化经济学学会正式设立，其研究旨在探讨公共机关或私人在资助文化服务过程中的相关问题。而在法学领域，行政法学者兼子仁在1997年出版的《行政法学》中，首次提出“文化资源的特殊法说”。该学说从特殊法的原理，即应对现代社会的特殊社会关系而形成的具有特殊原理的法体系出发，将“包括教育法、体育法、学术活动法、大众传媒法、著作权法、宗教法在内”，建立在“精神文化自由的宪法原理上的复合特殊法体系”定义为广义的文化资源（与此对应，狭义的文化资源指以文物保护法为主的制度）。[4]直至今日，日本的公法领域基本延续了上述文化资源的特殊法说。
社会对于公共文化服务的需求也日益高涨，为应对新兴文化场馆的建设和运营，地方政府开始先于中央政府自主制定各自地域的文化振兴条例，其中北海道政府最早于1975年制定了《北海道釧路市文化振兴条例》，其余各地行政长官也陆续制定了文化振兴条例，以积极推进公共文化场馆的建设，谋求以文化事业的建设推动城市规划建设。这一时期制定和出台文化振兴条例的大致有以下各地：秋田市和东京都（1938年），三重县津市（1984年），神奈川县横须贺市（1985年），熊本县（1988年），北海道（1994年），富山县（1996年），太宰市（1997年），士别市（1998年）。
此外，民间的艺术团体也开始积极呼吁和推动制定文化振兴法。1984年日本艺能演出团体协会公开建议制定《演艺文化基本法》。该协会包括演奏家、舞蹈家、演员、话剧导演和舞台监督等表演艺术工作者，1990年之后该组织开始着手具体的制度设计。1992年，由跨党派的国会议员组成的音乐议员联盟将促进有关艺术文化振兴的基本立法列为该联盟未来关注的议题之一。
上述来自地方政府、学界、民间团体、国会议员等各种机构和组织的努力终于在2001年成功促使《文化艺术振兴基本法》出台。需要指出的，该法是以议员提案形式提交国会审议并通过的，而时至今日，日本主流的立法形式是内阁立法，即由政府各部门根据其职能范围制定相应领域的法案，再通过内阁提请国会审议，与此相对，议员提案方式的立法数量比较少，且同时需要社会舆论的有力支持和各方利益的协调才能通过，因此《文化艺术振兴基本法》的颁布充分说明整个日本社会及政府对文化领域和公共文化服务认识达到了高度统一。
（二）文化产业法治变迁
其次我们来看二战后日本文化产业法治变迁的概况。就日本的文化产业而言，经历了两个阶段的发展：第一个阶段是20世纪60年代至90年代末。在这段时间内，日本政府逐渐认识到发展文化产业的重要性。60年代末，日本正经历高速经济发展时期，当时的社会普遍过分重视物质性的价值。为了纠正这一错误倾向，构建成熟的日本社会，日本政府提出应当让国民对精神价值更加关心，同时开始致力于改变文化行政，并进行产业层面的文化意识改革。自此之后，日本逐渐吸收和引进了国际公认的文化产业概念。第二个阶段是21世纪初至今。在这段时间内，文化产业逐渐上升成为国家发展战略。2002年，日本政府确立了“知识产权立国”的国家方针，并发表《知识产权立国宣言》。该宣言指出要把研究活动和创造活动的成果作为知识财产进行战略性保护和活用，并把强化国家产业的国际竞争力作为国家的战略目标。同年12月，《知识产权基本法》公布。2004年，日本又通过了《促进文化创意产业创造、保护以及活用的法律》（以下简称《文化产业振兴法》）。
在当代日本，文化产业的内涵在通常情况下包括了音乐、电视、电影、出版、录影等受著作权保护的产业[5]，但是2006年来，建筑、视觉艺术、舞台艺术、体育、广告和文化观光也被包括在新兴文化业态之内，例如日本学者佐佐木晃彦将文化产业分为以下种类：观光娱乐、卡拉OK、国营竞技、钓鱼、玩具、美容、广告、花卉产业、健身俱乐部、管弦乐队、外食产业。[6]另一位日本学者池上淳提出文化产业分为狭义的文化产业、文化关联产业和文化周边产业三种形式。狭义的文化产业是那些将创造性的想法变成了具体的商业化产业的产业，例如艺术文化产业、学术和宗教；文化关联产业是为狭义文化产业提供支持的产业，包括教育产业、文化手段产业（乐器、绘画等工具，电影放映机，剧场、博物馆等）、音乐CD出版电影制作、出版、印刷等行业。文化周边产业在文化关联产业的外延之外，包括了文化流通产业、广告业、体育产业、终身学习产业、旅游业、厨师业等。[7]
需要提出的是，新数字技术的发展为日本的文化产业新业态的内涵带来根本性的变化，一批新型的文化创意产业应运而生。在这种形势下，日本国会于2004年通过的《文化产业振兴法》第二条对文化创意产业做了定义：“在本法中所称的‘文化创意’是指电影、音乐、文艺、写真、漫画、动画、电脑游戏等以及其他的文字、图形、色彩、声音、动作和影像，或者指上述形式的组合，或者指通过电子计算机为媒介的程序（指为提供上述形式的信息通过电子计算机的指令组合成的内容），它们都是通过人类的创造活动而生成的产物，属于文化教养或娱乐范围。”这部法律的通过为日本文化产业的发展充分发挥了保驾护航的作用，在其通过后的两年间，建筑、视觉艺术、舞台艺术、体育、广告和文化观光也被包括在日本新兴文化业态之内，而这些新兴的文化产业与既有的文化业态又为日本共同创造了巨大的社会财富。
三 当代日本文化法律概况
涉及当代日本文化领域的法律包括以下几个方面：宪法、基本法律、相关机构组织的法律法规、地方条例和国际公约。以下做简要介绍。
（一）《日本国宪法》
《日本国宪法》从自由权、社会权、财产权三个方面保障国民从事和享受文化及服务的权利。《日本国宪法》规定：“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国家政治中都必须受到最大的尊重”（第13条）、“思想及意志的自由不受侵犯”（第19条）、“保障集会、结社、言论、出版及他一切表现的自由”（第21条）、“在不违反公共福利的范围内，任何人都有居住、迁移以及选择职业的自由”（第22条）、“保障学术自由”（第23条）、“财产不受侵害（第29条）。首先是自由权的保障。上述有关自由权的规定保护公民的文化活动以及成果不受他人以及公权力的侵害。日本学术界普遍认为由于艺术活动是表现人类内心世界的手段，应受到思想自由以及言论自由原则的保护。[8]司法判例也认为：作为言论的艺术文化活动受到日本言论自由的保护，同时作为思想活动也适用宪法追求幸福的权利以及思想自由。[9]
从社会权来看，《日本国宪法》第25条规定：“全体公民都享有健康且满足最低文化需求的生活的权利；国家应当促进社会福利，社会保障以及公共卫生水平的提高。”日本宪法学者认为，该项权利属于生存权的社会权利[10]，因为充实和发展相关的社会保障制度、满足公民最低文化需求的生活也是社会福祉的一部分，因此国家有义务保障公民的生存权和社会权。此外，《著作权法》旨在让日本国民更好地享受文化发展带来的种种益处，这也是实现《日本国宪法》第13条“幸福追求权”所必要的制度设计之一。
从财产权来看，《日本国宪法》第29条规定：“财产不受侵害；财产权的内容应与公共福利适合，并由法律规定之。”该项权利为《著作权法》提供了最高依据，因为这部法律创设了“著作权”这一财产权，而创设财产权的合理性则来源于上述条款。此外，如果将“表现自由”视为一种公共财产，那么著作权制度就构建了公共财产的表现空间，以确保信息自由且通畅地传播，这也正呼应了《日本国宪法》第21条“表现自由”条款的要求。
（二）基本法律
日本国会曾在21世纪初通过了一系列与文化相关的基本法律，分别为2001年的《文化艺术振兴基本法》、2002年的《知识产权基本法》和2004年依照《知识产权基本法》的基本理念制定的《文化产业振兴法》。
1.《文化艺术振兴基本法》
2003年日本实行《文化艺术振兴基本法》（2003年法律第148号），该法被认为是一部显示“文化立国”理念的法律，它首次以基本法的形式明确规定了日本文化艺术振兴政策的基本理念以及中央和地方政府的相关职能，从而为包括公共文化服务在内的文化活动提供了法律的依据。该法适用于一切文化和艺术的领域，其主要目的是规定日本振兴文化艺术的基本理念，在鼓励文化产业自主发展的基础上明确国家和地方政府的职责，并赋予政府一系列振兴文化艺术的义务，包括推进国际交流、培养艺术家、保护著作权、支援民间活动等。
2.《知识产权基本法》
2002年日本国会制定了《知识产权基本法》，并于2003年3月1日实行。该法与《著作权法》等知识产权法律不同，主要是明确国家、地方政府、大学和各相关企业对创造、保护和活用知识产权的义务和职责，因而属于行政法范畴。根据这部法律，推进知识产权的保护和发展成为政府的基本义务，例如政府有义务创造一个令企业能够有效正当利用知识产权的良好环境，有义务确保培养知识产权领域创造性人才、推进知识产品研究开发等。特别需要指出的是，该法规定日本政府需在内阁下设立“知识产权战略总部”，并每年制订“知识产权推进计划”。
3.《文化产业振兴法》
2004年由日本国会议员发起制定并通过了《文化产业振兴法》（2004年法律第81号），该法是依照《知识产权基本法》的基本理念，直接针对保护和推进新型的文化业态而制定的，但是在以下两个方面肩负独特使命：第一，明确国家、地方政府和文化产业从业人员三者的责任义务。第二，规定了振兴文化产业的必要事项，包括保护权利人权利、拓展海外市场、构建公平贸易环境、支持中小企业等。
（三）专门法律
1.《文化资源保护法》
如上所述，二战以后初期，日本文化领域的立法仅有一部《文化资源保护法》，该法第1条明确规定其宗旨为：“保护并充分发挥文物的功能，从而提高公民的文化水平，为世界文化的进步做出贡献。”2005年《文化资源保护法》修改后将文化景观、民俗技术也列为该法的保护对象。所谓“文化景观”，是指人与自然相互作用而产生的景观，包括人类在自然中创作出来的庭园、和产业相关的田园、牧场，甚至虽然没有人为改变却赋予其文化含义的自然景观，譬如具有宗教色彩的圣山也属于文化景观。所谓“民俗技术”是指生产、生活中使用铁、木材等材料做成生产工具或生活用品的制作技术，在修改之后，《文化资源保护法》几乎涵盖了日本境内所有的人类活动以及创作活动的产物，连社会的风俗习惯也被纳入了该法保护的范畴，例如该法在第2条第3项中以列举的方式罗列了文化资源的类型，包括具有较高历史和艺术价值的实体文化资源、无形文化、民俗文化、名胜古迹等自然景观、文化景观以及传统的建筑群六大类，其中实体文化资源具体包括建筑物、绘画、雕刻、工艺美术、书法、典籍、古代文献以及其他具有实体的文化成果，无形文化包括戏曲、音乐、工艺技法以及其他的无形文化。
2.《文字·活字文化振兴法》
2005年7月日本公布实施了充实图书馆、提高学校语言教育能力的《文字·活字文化振兴法》。该法将读文章、写文章、出版文章的活动称为“文字·活字文化”，其宗旨在于丰富国民心灵、建设充满活力的社会，内容包括提高学校教育中“读、写”的语言能力，推进公共图书馆建设等。此外，该法还将每年读书周的第一天（10月27日）设立为“文字·活字文化之日”。
3.《推进海外文化遗产保护国际性合作法律》
世界范围内的优秀文化遗产是人类共同的宝贵财产，但面临着人为损害、自然衰退、灭失等风险。为了推进与国际合作协同保护这些优秀文化遗产，日本于2006年出台了《推进海外文化遗产保护国际性合作法律》。该法规定了保护文化遗产的基本理念、国家责任、教育研究机构的责任、财政措施、基本方针等。依据该法，2007年日本外务省和文部科学省联合制定了《有关推进海外文化遗产保护国际协作的基本方针》，具体规定了推进保护文化遗产的基本方向、国家和相关机构的职责等。
4.《著作权法》
现行《著作权法》是于1970年在对二战前旧《著作权法》进行全面修订的基础上颁布的。新法对原有的著作权进行了全方位的改革，包括：明确保护著作人格权；依据对著作物的利用形态，增设了展示权、颁布权、演奏权、口述权和二次著作物利用权等权利；著作权的保护期限由死后30年延长至死后50年；大大突破了“权利限制”的规定，譬如扩大了出于私人利用目的进行复制的范围，允许在图书馆的复制行为、在教育机构的复制行为；增设了著作邻接权制度，新增加了对表演者、唱片制作人、放送事业者的保护；强化了对权利侵害的救济制度，将罚金的数额由5万日元提高到30万日元；新增了对损害赔偿额的推定规定，增加了斡旋制度。
20世纪80年代，随着录音、录像、复制技术的飞速发展，复制权利人作品的行为不再只有少数主体才能做到，私人用户使用现代化技术也能轻易完成，例如唱片租赁业的兴起给传统音乐市场带来了巨大冲击，使得唱片销售大受影响。为了使租赁收入的一部分适当回到创作者（词曲作者和唱片录制者）手中，日本于1984年修改《著作权法》并导入了出租权。此次修改规定不限于商用唱片，对于所有著作物的复制物（除了书籍和杂志），著作权人均可以禁止出租给公众。此外，这段时期的新技术手段的发展也催生了很多新的著作物形态，也直接导致了旧著作权法体系的崩溃。为了应对这些变化，日本《著作权法》导入了一系列新权利，以完善以“复制禁止权”为中心的体系。例如，日本1985年修改的《著作权法》明确保护了计算机软件，1986年的修改明确了数据库的保护，同年还在世界范围内首次规定了著作权人具有“交互式传播”的权利，即“信息网络传播权”，而世界知识产权组织（WIPO）十年后才在条约中予以规定，日本成为世界上首个规定此权利的国家。再如，1988年修改的著作邻接权的保护期限由20年延长为30年，1991年再次延长至50年。日本还在1992年针对数字复制建立了“私人录音录像补偿金制度”，该制度规定对数字复制机器和复制媒介的生产商、进口商收取一定比例的补偿金用于支付版权人，并对补偿金的授权额度做了相应规定。
进入20世纪90年代后半段，《著作权法》每一至二年就在个别条文上修改一次，例如1996年将照片类著作物的保护期限由作者“公开发表后50年”，延长至作者“死后50年”，惩罚金额上限由100万日元提高至300万日元；计算著作权侵权数额时，法院可以要求被告提供必要文书。1997年该法新增了著作权人、表演权人、唱片制作人的“送信可能化权”。1999年新设了“转让权”，扩大了“上映权”等。2000年针对视觉听觉有障碍的人，扩大了其特有的权利限制规定的范围；法人侵犯著作权案的罚金上限由300万日元提高到1亿日元；原告没有详细计算损害数额时，法院可以依据具体情况认定相应数额。2002年，增设了表演者的著作人格权和广播电视台的“送信可能化权”。
随着互联网时代的到来，《著作权法》也做出了适应互联网技术变革的调整。2007年该法新增了针对修理电脑或手机硬盘等数据记录装置的从业人员的规定，如果上述从业人员临时性保存其中内容，其行为不构成侵犯著作权。2009年该法又规定：如果私人用户明知网上电影、音乐等录音录像制品为盗版作品而下载，即便其用于个人欣赏和学习，也构成了侵犯著作权，2012年又强化了对该项行为的惩罚，认为该项行为将会触犯刑法，受到刑事处罚。2012年《著作权法》再次修改，规定破解技术限制手段的行为不论破解后是否出于个人利用的目的，均构成了违反《著作权法》。
5.《图书馆法》等法律
《日本国宪法》第26条规定：“全体国民，按照法律规定，都有依其能力所及接受同等教育的权利。”1974年颁布实施的《教育基本法》第3条规定：“每一个国民为了能够磨炼自己的人格，度过丰富的人生，必须在一生中，利用所有的机会，在所有的场所进行学习，谋求实现能适当发挥其学习成果的社会。”该法第12条规定：“国家和地方自治体必须通过设立图书馆、博物馆、公民馆及其他社会教育设施，利用学校的设施，提供学习的机会和信息，以及采取其他适当的方式，致力于社会教育的振兴。”根据以上两条法律，《图书馆法》（1950年4月30日法律第118号）、《博物馆法》（1951年12月1日法律285号）、《关于促进美术馆的美术品公开的法律》（1998年6月10日法律第99号）、《独立法人日本艺术文化振兴会法》（2002年12月13日法律第163条）等与公共文化服务和文化艺术振兴的法律相继制定并实施。
（四）地方条例
《文化艺术振兴基本法》在第3条至第6条里规定了国家以及地方自治体和公共团体有义务完善文化艺术发展的相关制度，并给予财政方面的扶持。该法律颁布实施后，日本全国各地的自治体为了贯彻该法律相应出台了文化振兴条例。根据文化厅编写的《地方文化行政的状况》，直至2014年，共有26个都道府县，5个人口数50万以上的政令指定城市，9个人口数20万—50万的中型城市，75个市区乡村制定和出台文化振兴条例。都道府县（总计51个）一级近半数有自己的文化振兴条例。[11]
四 日本文化政策的法治化
《文化艺术振兴基本法》《知识产权基本法》《文化产业振兴法》三部基本法律为日本的公共文化服务和文化产业提供了重要依据，同时为政府与文化产业关系的法定化提供了可能性，以下将从日本中央政府的几个主要机构制定和实施的文化产业振兴政策来分析文化新业态发展的政策原因。日本中央政府的三个机构——内阁知识产权战略本部、文部科学省和经产省都针对文化产业制定了一系列发展规划和政策，但是这些发展规划和政策都是在以上完备的文化法律框架下制定出来并严格遵照执行的，以下将做详细介绍。
（一）知识产权战略本部相关政策
《知识产权基本法》第24条规定：“为集中而有计划地推进创造、保护和活用知识产权的政策，在内阁设置知识产权战略本部。”知识产权战略本部由此于2003年3月正式成立，它在制定日本文化产业政策的许多政府机关中级别最高，直接由日本首相担任长官，副长官分别是内阁府特命担当大臣、内阁官房长官、文部科学大臣、经济产业大臣，同时邀请日本律师协会会长、东京大学校长以及文化产业相关公司的负责人作为成员等。根据《知识产权基本法》第23条，其主要职责是每年制定一次“知识产权推进计划”，从而在整体上保护和发展日本的各种文化产品。在该计划中，政府一般会在总结当年的文化产业发展的基础上对其政策进行反思和评价，并调整来年的施政政策，同时委任指派给各省厅（部委）具体操作。以2015年“知识产权推进计划”为例，首先总结了游戏、电影和动漫等日本文化产业在国外发展的成就和不足，指出虽然这些产业在海外的竞争力比较强，但并不能说没有危机。其次，该计划对迄今为止实施的一系列海外文化推进政策进行了评价和反思，指出政府在向海外宣传本国文化时应当注意到文化的双向性，即“在向海外推广日本文化的同时，也应当接受海外文化进入日本，构筑双方互惠的关系，同时确保本国产业发展的持续性”。最后，该计划指出了来年新推出的政策，共包括11个专门项目，其中有3大支柱和8大政策，并明确委派具体执行这些项目的政府部门。[12]
（二）文部科学省相关政策
日本的文部科学省作为中央政府的一个职能部门，其所管领域相当于我国的教育部、文化部、国家体育总局和科技部等管辖的领域。因此，弘扬与宣传日本的文化艺术自然与文部科学省有关。文部科学省中直接主管文化政策的内设机构是文化厅。该机构设置于1968年，其成立的法律依据为《文部科学省设置法》（第26条），其主要职责是“谋求文化的振兴和国际文化的交流，适当管理宗教行政事务”（《文部科学省设置法》第27条）。
《文化艺术振兴基本法》指令政府需要实施的一系列文化政策主要由文部科学省文化厅负责。该法第7条第1项规定：“为综合推进文化艺术的振兴政策，政府应当制定文化艺术振兴基本方针。”根据该条授权，内阁和文部科学省迄今为止制定了4次基本方针，最近的一次是2015年5月22日内阁通过的“第4次基本方针”。该方针主要布置了2015年至2020年6年间的文化政策，是根据2011年制定第3次方针后的相关形势变化而做出的略微修正。方针中有两点十分引人注目：第一，方针明确地提出了日本“文化艺术立国”的口号；第二，方针具体制定了到2020年时文化发展应当达到的数字目标。在具体政策方面，基本方针列举了今后需要文化厅实施的五大重点战略和十项基本政策。其中五大重点战略分别为：①有效支援文化艺术活动；②培养文化艺术活动的人才以及完善面向少年儿童的文化艺术政策；③确保文化艺术的隔代传承并有效应用于地域振兴；④促进国内外文化多样性和相互理解；⑤加强文化艺术振兴体制建设。十项基本政策分别为：①振兴文化艺术各领域；②振兴地方文化艺术；③推进国际交流；④培养在世界上崭露头角的艺术家；⑤促进国语的正确理解；⑥普及和完善日语教育；⑦保护和利用著作权；⑧充实国民文化艺术活动；⑨充实文化艺术基地；⑩扩充其他基础设施。[13]
（三）经产省相关政策
根据《经产省设置法》第3条，日本经产省的主要任务是提高民间经济活力、发展对外经济关系、确保产业发展和能源需求等。如果说文部科学省偏向于文化政策，那么经产省就明显偏向于经济政策，其内容侧重文化的经济价值、文化产业的国际推广和国际交流。此外，《文化产业振兴法》中赋予日本政府的一系列义务主要也是具体由经产省实施的。为了促进文化新业态通过海外市场获得新生，同时应对日本近年来内需减少的严峻经济环境，经产省于2011年正式实施“酷日本”（Cool Japan）战略，该战略的主要目标就是将动漫、电视剧、音乐等文化创意以及以衣食住为代表的日本文化与生活方式的魅力变成附加价值，同时与汽车、家电和电子产品等传统优势产业结合，从而激发海外市场，创造就业机会，帮助日本企业成长。“酷日本战略”注重的是文化输出，通过向全世界宣扬日本的魅力而获得一系列经济和政治效应。近来，“酷日本战略”已经越来越成为一项国家战略，以下对该战略做详细介绍。
“酷日本战略”共分为三个阶段：第一，通过宣传日本的魅力，在海外掀起“日本热”；第二，在海外当地出售与日本相关的商品和服务；第三，配合旅游政策，吸引对日本有兴趣的外国客人到日本本土来旅游并进行消费。2013年6月，日本又实施了《株式会社拓展海外市场支援机构法》，并于2014年专门设立开拓海外需要支援机构，强化了相关部门的合作。该机构同时为民间企业提供风险投资和海外发展所需要的流通网络、办事处等基础条件。截至2015年3月，政府已出资300亿日元，民间出资106亿元，为新兴文化产业的振兴提供了有力支撑。
在实施“酷日本战略”时，日本经产省的主要职责是：通过民间商业将“酷日本战略”推广到世界。经产省所制定的政策通常主要集中在以下三个领域：开发制作阶段、市场支援阶段、流通阶段。[14]首先，在开发制作阶段中，经产省制定了以下四个方面的鼓励政策：第一，加强制片人的人才培养，资助他们去美国一流的电影学院留学。第二，鼓励设立“全日本娱乐制作公司”，以全球市场为目标对企划开发进行支援。经产省鼓励通过企划、立案、促销等手段将漫画、电影、电视剧、小说、游戏、玩具中的原作故事和角色形象进行重塑。经过全日本娱乐公司在全美国公开，最后由好莱坞将其供应给全世界。第三，在文化厅内设立国际共同制作补助金，同时与文化厅合作严格审核该补助金的申请，以此支援国际共同合作拍摄的电影的制作活动。第四，制定文化创意技术战略，推进CG和VFX等数字文化创意技术的提高和普及。配合实施制作工程管理和云服务。需要补充说明的是，在开发制作阶段中，经产省特别注重CG（计算机图像）和立体影像等文化创意技术是创造各种文化创意产业的基石，从而以此为基础推出了一系列文化产业技术战略政策。该战略的主要目标是明确文化创意产业技术前进的方向，促进技术的开发和跨领域跨业种的合作，形成产业实体、学校和政府共同研究体。
其次，在市场支援阶段，经产省设立了文化创意门户网站“Japacon”，以此向国内外宣传日本的文化产业的信息，在海外为日本企业创造商机。此外，为了把握在亚洲各国市场上的文化创意消费趋向以及流行走势，经产省还勾画了“亚洲流行趋势地图”，构建预测消费趋向的互联网信息系统。另外，也出台政策鼓励民间企业在海外创设电视台宣传日本文化并促进海外文化产业的勃兴。
最后，在流通阶段，日本政府举办了一系列展览，其中包括游戏、动画、漫画、周边、音乐、电影的国际贸易展览会——日本国际文化产品展“CoFeata”以及商业配对大会“Cool Japan Matching Grand Prix”等活动，以促进国际文化产业问题的交流和研讨。除此之外，日本政府为了提供面向产业化的风险资金，灵活运用“财政投资特别会计”设立了基金，该基金在2013年已使用500亿日元。
除上述三个领域外，经产省还于2012年4月和大出版公司出资建立“出版数字机构”，该机构将书籍电子化并提供给电子书店，形成收益分配等一条龙服务，以加速业界全体的效率化，并降低成本，强化了日本电子书业界的国家竞争力。另外，还建立了新的产业革新机构“GLOCZUS”，出资12亿日元支持日本中小企业利用网络向亚洲诸国销售漫画、杂志、小说等，同时委托该商务平台售卖并进行本土化及当地销售渠道开拓等工作，以网上发售平台的方式向亚洲新兴国家发布文化产品。
（四）促进地方文化产业新业态政策
在日本政府振兴文化产业的政策中，需要强调的是日本政府为促进地方文化产业的发展也采取了一系列推进措施，其中最为典型的是“札幌文化创意产业特区”政策。2011年日本国会制定《综合特别区域法》，通过指定一些地区和城市为“特区”的方式，促进地方经济和文化产业发展的活性化。同年12月，北海道札幌市被指定为“文化创意产业特区”，目标是建成亚洲文化新业态产业中心都市。在这一特区内，国家和札幌地方政府采取了放送管制和激励手段的组合措施，主要为了吸引国外电影企业来当地进行拍摄活动，在促进札幌市电影产业发展的同时，也发展与之相关的旅游业等产业，并最终全面推动区域内的文化产业蓬勃发展。
目前，在该特区内实施的具体政策有：第一，市政府推进与各政府省厅之间的协议，以简化电影公司在当地的拍摄程序。例如，札幌市制定完善了包括道路拍摄许可（道路交通法）、道路的占用许可（道路法）等的行政基准，同时创设了联络官制度，通过该制度在企业和政府之间铺设桥梁，以简化本地拍摄的申请程序。第二，设立“综合特区推进调整费”，2012年该调整费为1.7亿日元，2013年增长到1.8亿日元，以此从财政上充分保障特区文化政策的推进。第三，为了让海外摄影队在札幌享受一站式服务，设立了“札幌影像机构（SAS）”。第四，积极鼓励北海道文化企业在韩国、马来西亚、印度、印度尼西亚等海外贸易展览会上参展，并利用在海外贸易展览会上建立的人脉关系积极促进其参加札幌的国际贸易展览会。以上“札幌文化创意产业特区”政策的实施有效推动了札幌地方经济的发展，据统计，截至2015年，吸引和实施电影的本地拍摄所带来的经济效益达144亿日元，札幌本地影像制作公司制作的影像产品的海外输出额达到了2.3亿日元，而为观看影像作品慕名来札幌旅游的人数已经达到了115万。[15]
五 日本文化法治经验可供中国借鉴
对于正在大力发展文化产业的中国而言，如何让文化走出国门、向世界展现中国的文化魅力，日本的文化法治经验值得我们深思。如上所述，日本早在明治维新时期就开始进行近代化的法律移植，文化法制也随之起步，《古社寺保护法》《国宝保护法》《重要美术品保护法》分别对寺庙、建筑物、工艺美术品和古迹名胜等加以保护，而1899年通过的《著作权法》已经开始保护著作物的作者权利，并构建了以“复制禁止权”为中心的著作权法体系，这为战后的文化产业法治成熟奠定了良好的基础。与日本相似，中国的文化法治也肇始于19世纪末，也同样由于近代西方国家的挑战危机和近代法律的移植而开始了文化法治的步伐，但是中国所背负的沉重历史包袱和移植近代法律的程度却与日本迥然相异。
中日两国在历史上同属亚洲儒家文化圈，但是中国曾经经历了两千多年的封建社会，而漫长的封建社会所带给中国的沉重历史包袱使得中国难以短时间内接受西方近代法律文化，因而在文化法治的移植方面也远不如日本彻底和全面。仅以文物保护法制为例，日本制定了《古社寺保护法》《国宝保护法》《重要美术品保护法》3部法律，分别对寺庙、建筑物、工艺美术品和古迹名胜等加以保护，而中国仅在民国时期制定了一部法律——《古物保存法》，其余皆为低位阶的政令规章，从而难以对文物进行严格和强制保护。究其历史原因，可以看到在中国漫长的封建社会里，“一切法律、规章皆以维护皇权至尊的社会秩序为目的，对文物的规定也不例外，很多有着较高学术价值的诸多文物并未得到律令的保护”[16]。因此，为皇权服务的狭隘文物观念也导致广义概念上的文物保护法规的缺失，且有限的文物保护政令也并非以保护文物为目的。随着19世纪末近代西方的入侵和挑战，大量的文物被外国列强掠夺，包括敦煌文书在内的大量文物也流失海外，当时的清政府感受到了文物保护的重要性，因而于1909年颁布了我国历史上第一个文物保护规章——《保存古迹推广办法》，该规章进一步拓展了文物界定的范围，即从皇室宗庙、陵寝等扩充到了包含名人画壁、雕刻塑像、金石书画等有美术价值和学术价值的文物，同时承认了文物私有，针对各类文物特点进行调查和制定保护措施，并指导地方官员进行文物的保护工作。[17]该办法颁布后，曾经责成各省督抚查照办理，对遏制大量文物外流发挥了一定作用。
辛亥革命推翻清王朝统治之后的1912年（民国初年），《保存古迹推广办法》在保护文物方面仍然发挥了一定作用，各省仍然依据该办法采取了相应的文物保护措施，这不仅在一定程度上抑制了外国人对我国文物的肆意掠夺，而且奠定了民国时期文物保护法治的基础。民国政府很快于1916年制定了第一部具有法律效力的文物保护法规——《保存古物暂行办法》，这部法规为当时文物保护工作者提供了一个法律依据，也在一定程度上限制了文物的私售与毁坏。1930，南京国民政府又制定了中国历史上第一部保护文物的根本法律——《古物保存法》，该法对古物的范围、保存、登记、采掘、流通以及保管机构的组织等做了概括性规定，同时，南京国民政府还在该法基础上制定了一系列文化保护的规章，其中包括：《古物保存法施行细则》《采掘古物规则》《古物出国护照规则》《外国学术团体或私人参加采掘古物细则》《暂定古物范围及种类大纲》《古物奖励规则》《非常时期保管古物方法》等。[18]
第二次世界大战之后，中日两国都从战争的硝烟当中重生，也共同经历了对文化的认知曲折。中国从1949年到改革开放之前经历了诸多波折，包括文化法治在内的多项法制建设陷于停滞，而日本也出于对二战教训的反省，担心政府介入文化发展领域被视为对民主化进程和个人权利的干预，因而在文化立法领域采取了消极态势。然而，中日两国在文化法治建设上仍相区别，对中国而言，日本的文化法治经验仍有可供中国借鉴之处：第一，日本早在20世纪80年代就开始认识到文化作为产业发展的重要性以及政府对文化事业振兴的积极作用，在学界、文化业界和整个社会的积极推动下，最终于2001年前后分别后出台了《文化艺术振兴基本法》《知识产权基本法》和《文化产业振兴法》这3部文化领域的基本法律，并为日本文化政策推动文化产业奠定了重要基础。与此相对，中国直到20世纪末才取得理论突破，逐渐认识到文化建设可以从公共文化建设和发展文化产业两个方面进行，进入21世纪，当日本颁布实施3部文化基本法律的时候，中国才刚刚认识到文化可以作为产业来发展以及文化法治的重要性。
第二，日本近代的文化法治建设为当代日本文化法治建设提供了一定基础，从而为当代日本文化法治的完善和成熟奠定了良好根基。日本政府早在明治时代就迈开了文化行政的步伐，而日本战前文化行政具有以下特点：①文化行政从属于其他行政目的；②只有当向海外流失或遭到破坏时，文化行政做事后的弥补性保护；③因为没有文化行政的意识，很多行政行为是分散的，行政主体不断在变化，同时缺乏统一性。[19]二战后日本总结了以往的文化行政薄弱之处，在文化政策的实施主体、执行和评价方面做了进一步完善，从而促成了文化政策的法治化。与此相对，“新中国的文化法治建设则经历了从无到有、从粗到细、从分散到体系的发展过程”[20]。事实上，改革开放以来，中国首先集中解决的是经济发展领域的问题，因此法律所关注的重点也多在如何促进和维护市场经济体制，而文化领域立法严重滞后，文化领域的立法数量总体偏少。“据不完全统计，截至目前，我国法律法规总数约38000多件，其中文化法律法规有1042件，占全部法律法规总量的2.7%，其中文化法律仅占全部法律的1.7%”[21]。因此，虽然在国家层面初步建立起了覆盖文化遗产保护、公共文化服务、文化市场管理、知识产权保护等领域的法律法规体系，例如《文物保护法》《非物质文化遗产法》《著作权法》3部法律，10多部行政法规，包括《传统工艺美术保护条例》《娱乐场所管理条例》《互联网上网服务营业场所管理条例》《文物保护法实施条例》《公共文化体育设施条例》《营业性演出管理条例》《长城保护条例》《历史文化名城名镇名村保护条例》《博物馆条例》等，但是以上与文化相关的法律呈现出法律层级低、文化建设各领域立法不平衡、政府相关文化政策令出多门、缺乏统一法治框架的局面。此外，虽然有以上文化法规，但是从文化行政角度来看，即使法律做了规定，如果实行行政行为的行政主体不够明确，同时没有足够的经费和人员的话，法律所设定的目标也不能够确保有效实施。
从世界范围来看，中国的文化产业发展相对滞后，文化产品缺乏创新，在世界文化市场上也没有强有力的竞争力，而中国作为GDP世界第二的大国，文化产业作为国家的“软实力”象征，却并没有相应的发展，这与拥有几千年的传统文化的大国身份不相匹配，中国理应学习包括日本在内的世界范围内的各国文化立法和法治实践经验，全面加强中国特色文化立法，促进社会主义现代化事业的繁荣。
[1] 政府一年给与寺庙的经费为15万日元到20万日元之间，占国家预算的0.05%，寺庙在接受上述补助金后，使用补助金的利息进行寺庙的维护和修缮。枝川明敬：『わが国における文化産保護の史的展開——特に、戦前における考察』「文化情報学：駿河台大学文化情報学部纪要第9卷第1号」（2002年6月）。
[2] 〔日本〕枝川明敬：『わが国における文化産保護の史的展開——特に、戦前における考察』「文化情報学：駿河台大学文化情報学部纪要第9卷第1号」（2002年6月）、42-44頁。
[3] 〔日本〕小林真理：『文化権の確立に向けて―文化振興法の国際比較と日本の現実』、勁草書房、2004、32-33頁。
[4] 兼子仁：《行政法学》，岩波书店1997年出版，第298页。
[5] 〔日本〕生越由美：『デジタルコンテンツの視点かんらみた文化産業と知的財産』「パテント」2008第8期、58頁。
[6] 〔日本〕佐佐木晃彦：『文化产业论』，北树出版、2006，转引自生越由美：『デジタルコンテンツの視点かんらみた文化産業と知的財産』「パテント」2008第8期、53頁。
[7] 〔日本〕出口弘、田中秀幸、小善友介：『コンテンツ産業論——混淆と伝播の日本型モデル』东京大学出版会2009年9月版、114-115頁。
[8] 〔日本〕种谷春洋：『学問の自由』收录于芦部信义编「宪法2人权」，有斐阁、1978年9月版、397頁。
[9] 日本最高法院判决，昭和45年4月24日。
[10] 〔日本〕佐藤功：『日本国宪法概说』第5版、学阳书店、1996年9月、236頁。
[11] 『地方における文化行政の状況について』、文化庁2015年9月、16-20頁。日本文化厅网址：http：//www.bunka.go.jp/tokei_hakusho_shuppan/tokeichosa/chiho_bunkagyosei/pdf/h25_gyosei.pdf（2015年12月17日）。
[12] 参见〔日本〕知的財産権戦略本部：『知的財産推進計画2015』。https：//www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/，2015。
[13] 参见〔日本〕文部科学省文化庁：『平成27年度我が国の文化政策』。文化庁長官官房政策課、2015、3-4頁。
[14] 参见〔日本〕経済産業省商務情報政策局文化情報関連産業課：『コンテンツ産業の現状と今後の発展の方向性』、2015、15頁。
[15] 〔日本〕経済産業省商務情報政策局文化情報関連産業課：『コンテンツ産業の現状と今後の発展の方向性』、2015、32頁。
[16] 李建：《我国文物保护法制化的发端——论清末〈保存古迹推广办法〉及其历史作用》《山东大学学报》（哲学社会科学版）2015年第6期，第153-160页。
[17] 李建：《我国文物保护法制化的发端——论清末〈保存古迹推广办法〉及其历史作用》《山东大学学报》（哲学社会科学版）2015年第6期，第153-160页。
[18] 马树华：《中华民国政府的文物保护》，山东师范大学硕士学位论文，2000年5月。
[19] 〔日本〕枝川明敬：『わが国における文化産保護の史的展開——特に、戦前における考察』「文化情报学：骏河台大学文化情报学部纪要第9卷第1号」（2002年6月）、46頁。
[20] 中华人民共和国文化部：“全国文化法治工作会议确立未来5年文化法治建设总体目标”（2015-5-21），http：//www.mcprc.gov.cn/whzx/whyw/201505/t20150521_441033.html，2015年12月21日。
[21] 中华人民共和国文化部：“全国文化法治工作会议确立未来5年文化法治建设总体目标”（2015-5-21），http：//www.mcprc.gov.cn/whzx/whyw/201505/t20150521_441033.html，2015年12月21日。