一 从立法主导走向司法中心
网络犯罪的时空穿越给法理学提出一个重要问题：产生于物理时代的传统法律规范能否规制信息时代的新型犯罪事实，司法能否弥补物理时代的规范与信息网络时代的事实间的“代沟”？由此，如何对产生于“比特世界”的新型网络犯罪进行有效的解释与方法选择成为理论及实务界面临的紧迫任务。对此，目前网络犯罪解释的通说一般认为：“通过扩大解释现有刑法规范的模式仍不失为一条捷径。”[2]司法实务界也一一映射式地执行了上述解释策略。但司法在行使特定的解释功能时却出现了明显的越位立法的趋势，使司法从“过去的标准设定转为行为规制”，[3]比如把“网络隐私权”解释为“荣誉权”，然后按照网络诽谤罪裁判一切危害网络公共秩序的散播网络谣言的行为。虽然部分对网络犯罪行为的规制具有正当性，但很多行为规制的重构却构成了明显的类推。上述类推解释的网络扩张适用，远远跨越了司法审判的领域，而有向立法领域挺进的趋势。理论上讲，司法解释应只存在于法律实施领域，纠纷解决是法院工作的重心和存在的正当理由。[4]但随着网络空间的意义生成，网络空间犯罪帮助行为的社会危害性越发严重，因此通过司法解释的形式对于具有严重社会危害性的网络犯罪帮助行为，赋予独立的评价标准，实现“司法上的犯罪化”。[5]此时，司法权严重越位，绝对不能以类推之名行侵犯立法之实。诚如学者指出的，“如果法律颁布机关和法律适用机关之间总发生冲突，就意味着深层次的混乱，那么在两者间进行协调就势在必行”，解释的合理性也是值得考证的。[6]
如果说，传统的司法功能理论是借助现有的规则来控制裁判，那么以“预防”为目的的风险导向则主导了目前我国网络犯罪司法活动的实践与制度设计。其主要强化司法所倡导和指引的规范性行为预期的肯定与传播来裁判与制止禁止性网络行为。借此，功效的期待性或可能性成为网络犯罪司法的基本要义，并主导了网络犯罪司法文本的技术设计。从本质而言，开启了司法理性的全面扩张，即从传统的立法主导犯罪控制的模式转型向以“司法”为中心的现代司法进程改革，司法占据了网络犯罪治理法律领域的主导地位，逐渐使边缘变成了中心，并围绕“权利/义务”“正义/非正义”的二元符码逐渐展开。
预防性司法理念实现了司法边缘位置向中心转移的可能。理论上，任何一项司法权的行使必然引发特定的“社会反应”，它们作为重要的功效评价将会直接构成其功能演进的逻辑起点。现阶段司法权的盲目扩张被指责“有替代立法或超越立法之嫌”。[7]当下如何以正确的理念对网络司法权现状做一种方法论上的分析，从而回应网络社会转型的急迫需要。依照法治的最基本原则，法律人应服从法律，反对在规范之外注入新的意义，反对在司法过程中过度释法。而我国目前网络犯罪司法机关在诠释网络犯罪条文时明显超规范限制范畴而呈现扩张化的发展冲动。为了扩张传统法律规范的适用范围，司法机关将传统法律规范的“兜底规定”诠释得较为概括、原则。同时，增设了很多项模糊性的抽象条款，并且这些条款所载内容规定的弹性较大，以《网络诽谤司法解释》为例。其中，第2条第1款、第3条第2、4、5、6、7款等规定的“其他情节严重的情形”等阐释都较为模糊，如引发公共秩序混乱的、造成恶劣社会影响的等。从上述解释的整体分析看，前述“兜底规定”语言表达的内涵与外延的边界不是很清，如危害国家利益情形的“严重”、造成社会影响情形的“恶劣”、引发公共秩序情形中的“混乱”，严重危害社会秩序和国家利益的“其他”情形等的标准也较为不明确并且主观色彩较浓厚。同时，从整体结构设置上看，抽象性解释条款使用的频率较多。不仅如此，上述这些“兜底规定”的扩张现象已经成为司法实践中法院裁判涉网犯罪纠纷的一种惯性操作逻辑，应用的范围广泛。
依据传统的司法功能理论，学界普遍认为，“不论一个案件多么的疑难或富有争议，只有（要）它是‘法律的’，法律教义学就必须给出一个‘唯一正确’的解答”，[8]但仍然坚持司法机关绝对不能超出其规范的可能范畴。从网络犯罪司法解释的整体情况看，此种权力创设主要表现在解释的抽象性模式的设置，为司法机关打开了恣意解释之门，创造了较大的自由空间。究其根源，上述抽象性解释模式主要针对“某类案件、某些法律条文或某类疑难问题做出解释，而不是针对法律中某一条款或用语的具体释义”，[9]明显背离了文义解释的明确性要求。
然而，从现代网络司法功能的形成看，法院不仅具有适用法条解决纠纷的能力，还应根据网络犯罪语意分化的具体情势，准确、恰当地满足其他治理子系统需求的回应维度，尤其为复杂的网络犯罪纠纷案件提供有效的、合法的救济渠道和方式，从而强化稳定法治秩序的功能。依此认为，司法除了应该按照严格法条主义的限制进行司法适用，更应探讨作为网络司法活动的解释之制定，考虑法律通过时的环境与背景十分重要。[10]该规范文字在法治语境下应该是什么意图，只要不得出与法律规定相背离的意义，都属于司法自治的范围。比如有的解释规定将现实社会“财物”概念中的财产性利益扩大到包含虚拟财产的范围，[11]然后据此对涉虚拟财产纠纷案件进行裁判，有的还将淫秽物品延展到淫秽电子数据的范畴等。[12]在司法实践中，常常认为盗窃游戏装备并不构成盗窃罪，只能按非法获取计算机信息系统数据罪来处理。[13]可以说，扩张解释的策略已经成为法院裁判涉网纠纷案件具体应用中的一种常态了。综合来看，网络犯罪治理中的司法权解释突破了严格法条主义的限制，而彰显回应社会的积极意义。这些创制性的司法规则，反映了虚拟网络中犯罪的“网络”特色，并通过扩张性解释拓展了相关罪行原有框架，引申出更具网络属性的刑法规范，[14]隐性助推了司法效能的提升。
诚然，尽管司法机关的解释并不是绝对的死抠字眼，但也不能逾越司法审判的领域而游离在文义可能的范围外。有学者指出：“在特定意义上将网络空间认定为公共场所，并不会超出一般人的预测可能性，并仅在信息传播意义上是公共场所。”[15]从保障公民个人权利和自由的角度观察，此种对传统文义的突破，易造成国家权力机关以“公共利益”之名不当克减个体“自由权利”。[16]在司法实践中，为公诉机关直接介入诽谤罪追诉打开了便利之门。此外，司法机关在解释相关网络犯罪条文时一个弊病在于模糊性较强。突出表现在前述模糊语言和模糊兜底规定的并列组合模式，以一种模糊语言来解释另一种模糊语言，事实上授予了法官无限裁量权，使司法解释更具模糊性，很难发挥化简复杂性的效能。这样，司法解释已经不再是简单的对于法律条款的阐释，而已经超越法律文本。[17]因此，网络犯罪的司法解释因游离在法律之外，难以发挥化简复杂性的作用。