第二节 量刑情节
一、量刑情节的概念、特征、种类
量刑情节，又称刑罚裁量情节，是指人民法院对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑的、据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。
量刑情节的特征主要表现为：首先，它与定罪即认定行为人的行为是否构成犯罪并无关系。其次，它能够表明犯罪人的人身危险性及其所犯罪行的社会危害程度。再次，它对刑罚裁量的结果即处刑轻重或者是否免除刑罚处罚，具有直接的影响。
根据不同的标准，可以对量刑情节作不同层次的分类。其中，以刑法是否就量刑情节及其功能作出明确规定为标准，量刑情节可分为法定情节和酌定情节。以规定法定情节的刑法规范的性质和法定情节的适用范围为标准，法定情节又可分为总则性情节和分则性情节。
二、法定情节
（一）法定情节的概念、内容
法定情节，是指刑法明文规定的在量刑时应当予以考虑的情节。法定情节有从重、从轻、减轻和免除处罚的情节。
我国刑法对法定量刑情节的规定较为分散，不易掌握。为便于掌握和运用法定量刑情节，我们将其按照由严至宽的顺序，作如下分类排列：
1．应当从重处罚的情节：（1）教唆不满18周岁的人犯罪的教唆犯（第29条）；（2）累犯（第65条）；（3）策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的（第104条）；（4）与境外机构、组织、个人相勾结，实施分裂国家罪，煽动分裂国家罪，武装叛乱、暴乱罪，颠覆国家政权罪，煽动颠覆国家政权罪的（第106条）；（5）掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的（第109条）；（6）武装掩护走私的（第157条）；（7）国有公司、企业、事业单位的工作人员徇私舞弊犯国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员徇私舞弊犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪（第168条）；（8）伪造货币并出售或者运输伪造的货币的（第171条）；（9）奸淫不满14周岁的幼女的（第236条）；（10）猥亵儿童的（第237条）；（11）犯非法拘禁罪，具有殴打、侮辱情节的（第238条）；（12）国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的（第238条）；（13）国家机关工作人员犯诬告陷害罪的（第243条）；（14）司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或者非法侵入住宅罪的（第245条）；（15）司法工作人员犯刑讯逼供罪或者暴力取证罪，致人伤残、死亡的（第247条）；（16）犯虐待被监管人罪，致人伤残、死亡的（第248条）；（17）邮政工作人员犯私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪而窃取财物的（第253条）；（18）冒充人民警察招摇撞骗的（第279条）；（19）引诱未成年人参加聚众淫乱活动的（第301条）；（20）司法工作人员犯妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪的（第307条）；（21）盗伐、滥伐国家级自然保护区的森林或者其他林木的（第345条）；（22）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的（第347条）；（23）缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的（第349条）；（24）引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的（第353条）；（25）因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯刑法分则第六章第七节规定之罪的（第356条）；（26）旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人犯组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫罪的（第361条）；（27）制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的（第364条）；（28）向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的（第364条）；（29）战时犯破坏武器装备、军事设施、军事通讯罪，过失破坏武器装备、军事设施、军事通讯罪的（第369条）；（30）挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的（第384条）；（31）索取贿赂的（第386条）；（32）徇私舞弊犯食品监管渎职罪的（第408条之一）；（33）战时犯阻碍执行军事职务罪的（第426条）；（34）伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的（《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条）；（35）海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的（《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第5条）。
2．可以从轻或者减轻处罚的情节：（1）已满75周岁的人故意犯罪的（第17条之一）；（2）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的（第18条）；（3）未遂犯（第23条）；（4）教唆未遂的教唆犯（第29条）；（5）犯罪以后自首的（第67条）；（6）犯罪后坦白，如实供述罪行的（第67条第3款）；（7）犯罪分子有立功表现的（第68条）。
3．应当从轻或者减轻处罚的情节：（1）已满14周岁不满18周岁的人犯罪的（第17条）；（2）已满75周岁的人过失犯罪的（第17条之一）。
4．应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯（第24条）。
5．可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪的（第19条）；（2）预备犯（第22条）。
6．应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯（第27条）。
7．可以减轻或者免除处罚的情节：（1）在外国犯罪，已在外国受过刑罚处罚的（第10条）；（2）犯罪以后有重大立功表现的（第68条）；（3）恶意欠薪，尚未造成严重后果，提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的（第276条之一）；（4）个人贪污数额在5 000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的（第383条）；（5）行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的（第164条和第390条）；（6）介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的（第392条）。
8．应当减轻或者免除处罚的情节：（1）防卫过当（第20条）；（2）避险过当（第21条）；（3）胁从犯（第28条）。
9．可以免除处罚的情节：（1）犯罪以后自首，犯罪又较轻的（第67条）；（2）非法种植毒品原植物，在收获前自动铲除的（第351条）。
10．可以免予刑事处罚的情节：犯罪情节轻微不需要判处刑罚的（第37条）。
11．应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯（第24条）。
（二）法定情节的适用
1．从轻处罚情节和从重处罚情节的适用
我国《刑法》第62条规定，犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。此为关于从轻处罚情节和从重处罚情节的适用规则的规定。据此，从轻处罚，是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较轻的刑种或刑期；从重处罚，是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较重的刑种或刑期。对此，有必要强调以下几点：首先，法定刑幅度是指与特定具体犯罪相适应的法定刑限度之内具体的量刑幅度。其次，从轻处罚，不允许在法定最低刑之下判处刑罚；从重处罚，不允许在法定最高刑之上判处刑罚。刑法学界有人所主张的中间线论，与刑法所确定的适用规则不符，必须摈弃。
2．减轻处罚情节的适用
我国刑法中的减轻处罚分为法定减轻处罚（也称一般减轻处罚）和酌定减轻处罚（也称特殊减轻处罚）。
《刑法修定案（八）》第5条修订后的《刑法》第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”该条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此，我国刑法中减轻处罚（包括法定减轻处罚和酌定减轻处罚）情节的基本适用规则为：减轻处罚，必须判处低于法定最低刑的刑罚。把握减轻处罚情节的基本适用规则，必须注意以下问题：首先，法定最低刑，并非笼统地指特定犯罪的法定刑的最低刑，而是指与行为人所实施的特定具体犯罪相适应的法定刑所包括的具体量刑幅度的最低刑。其次，减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻。再次，减轻处罚不能判处法定最低刑，只能在法定最低刑之下判处刑罚，否则将同从轻处罚相混淆；减轻处罚也不能减轻到免除处罚的程度，否则将同免除处罚相混淆。
除遵守减轻处罚情节的基本适用规则以外，对犯罪分子适用酌定减轻处罚，还必须符合下列条件：（1）犯罪分子不具有法定减轻处罚情节。如果犯罪分子具有法定减轻处罚情节，则不能适用《刑法》第63条第2款的规定。（2）案件具有特殊情况。至于何为特殊情况，有待司法解释予以明确。（3）经最高人民法院核准。即各级法院适用《刑法》第63条第2款规定所作的酌定减轻处罚的判决，只有逐级报最高人民法院核准后，才能发生法律效力。
3．免除处罚情节的适用
根据我国《刑法》第37条的规定，免除处罚，是对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。适用免除处罚的情节，除应当明确各种总则性和分则性免除处罚情节的具体内容外，必须把握三个基本条件：第一，行为人的行为已经构成犯罪；第二，行为人所构成的犯罪情节轻微；第三，因犯罪情节轻微而不需要判处刑罚。只有符合这三项条件者，才能对其免除处罚，否则，不能适用免除处罚。
根据《刑法》第37条和《刑法修正案（九）》第1条新增加的《刑法》第37条之一的规定，免除刑事处罚后，可根据案件的不同情况，可给予非刑事处罚措施，具体有：予以训诫；责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失；主管部门予以行政处罚或者行政处分；从业禁止。
三、酌定情节
（一）酌定情节的概念及作用
酌定情节，是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节。酌定情节虽然不是刑法明文规定的，但却是根据刑事立法精神和有关刑事政策，从刑事审判实践经验中总结出来的，因而对于刑罚裁量也具有重要意义。酌定情节在刑罚裁量中的作用主要表现为：一是法定情节的适用，特别是在多功能情节的适用、量刑情节竞合时的适用、应当型情节与可以型情节并存的适用等情况下，酌定情节对于法定情节的最终适用结果起着重要的调节、修正和辅助判断的作用。二是当特定案件中不具有法定情节的条件下，酌定情节的适用，是在相对确定的法定刑中确定最终应当判处的刑罚所不可缺少的根据之一。
（二）酌定情节的种类
刑事审判实践中，常见的酌定情节主要有以下几种：
1．犯罪的动机。犯罪动机不同，表明犯罪分子的主观恶性程度不同，量刑时应当考虑并予以区别对待。例如，同是抢夺犯罪，有的是追求腐化生活，有的是基于家庭生活困难，前者的主观恶性相对大于后者。
2．犯罪的手段。犯罪手段不同，主要反映行为的社会危害程度即客观危害性不同。因此，在刑法未将手段作为犯罪构成要件予以规定的条件下，犯罪手段虽然不影响定罪，但对量刑却具有一定的价值。例如，使用一般强制方法实施的强奸犯罪，与采用惨无人道、极端野蛮的手段完成的强奸犯罪相比，前者的情节明显轻于后者。
3．犯罪的时间、地点。犯罪的时间、地点，在刑法未将其规定为犯罪构成要件的条件下，对量刑的结果也具有一定作用。在这种情况下，不同的犯罪时间、地点，主要通过其所表明的行为危害程度，对量刑产生影响。例如，发生于天灾人祸之时的盗窃、抢劫等犯罪，就比平时所发生的相同犯罪，具有更大的社会危害性。
4．犯罪侵害的对象。在法律未将某种特定对象规定为犯罪构成要件的条件下，侵犯对象的具体情况的差别，反映行为的社会危害程度各异，从而会影响到量刑的轻重。例如，侵犯未成年人、残疾人、老年人、怀孕妇女的犯罪，就比侵犯其他对象的相同犯罪，具有更大的社会危害性。
5．犯罪造成的损害结果。损害结果严重与否，表明行为的客观危害有所区别，并对量刑轻重有一定制约作用。例如，同是侵犯财产利益的犯罪，犯罪人所造成的实际的财产损害程度，就是在量刑时应予以考虑的因素。
6．犯罪分子的一贯表现。犯罪分子的平时表现情况，是反映其改造难易程度和再犯可能性大小的参考因素，因而对于刑罚裁量的结果具有不可忽视的影响。例如，平时遵纪守法者犯罪，与平时一贯违反法律、甚至多次受过行政处罚者犯罪相比，后者就应受到相对较重的处罚。
7．犯罪后的态度。犯罪分子在犯罪后的态度如何，是反映人身危险程度、再犯可能性大小的另一重要因素。例如，真诚悔过、坦白罪行、积极退赃、主动赔偿损失、积极采取措施消除或减轻危害结果等表现，较之于拒不认罪、毁灭罪证、意图逃避罪责等表现，应当受到相对较轻的处罚。
（三）酌定情节的适用
正确适用酌定处罚情节，主要应注意以下问题：
1．准确认定酌定情节的性质。与法定情节相同，酌定情节可以分为从宽情节和从严情节。从宽情节和从严情节对量刑结果影响的性质是不同的，其中，从宽情节，是指会使犯罪人受到从宽处罚的情节，它包括从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的情节；从严情节，是指会使犯罪人受到从严处罚的情节，仅有从重处罚情节一种。所以，准确认定具体酌定情节的性质，对于正确量刑具有重要意义。
2．全面把握酌定情节的内容。同一案件中所具有的酌定情节，往往是多方面的，既有从宽情节，也有从严情节。全面把握酌定情节的内容，就是要求客观、全面地分析、掌握可能对量刑结果产生不同影响的所有情节，从而为正确量刑奠定公正、合理的基础。
3．合理协调酌定情节与法定情节的关系。前述表明，酌定情节对于法定情节的最终适用结果具有重要的作用。因而，在同一案件中既有法定情节，又有酌定情节的条件下，注意协调酌定情节与法定情节的关系，对于充分发挥酌定情节的作用，保证法定情节适用结果的准确性，是至关重要的。此外，在法定情节与酌定情节并存的情况下，应本着法定情节优先于酌定情节的原则，决定情节的适用。
4．公正适用酌定情节。酌定情节是在刑罚裁量过程中由法官灵活掌握、酌情适用的情节，因而，它是法官自由裁量权的重要依据之一。但是，酌定情节的这一属性，并非表明法官可以随心所欲、不受制约地决定酌定情节的取舍和适用结果。任何法官都应当在罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则的制约下，公正、合理地适用酌定情节，准确裁量刑罚。