第二节　本章要求掌握的犯罪

一、妨害公务罪

（一）妨害公务罪的概念

妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，阻碍人民代表大会代表依法执行代表职务，阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为，或者故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的行为。

（二）妨害公务罪的构成特征

1．侵犯客体是国家机关工作人员依法执行职务的活动。侵犯的对象是正在依法执行职务、履行职责的国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员以及公安机关、国家安全机关的工作人员。刑法所保护的是合法的职务活动，对于违法执行职务的行为，公民有正当防卫的权利。但是国家机关工作人员执行职务的手续在形式上有细枝末节缺陷的，不属于违法执行职务。

2．客观方面表现为以暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务；或者在自然灾害或在突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责；或者虽未使用暴力、威胁的方法，但故意阻碍国家安全机关、公安机关工作人员依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为。所谓暴力，是指对正在依法执行职务的国家机关工作人员、人大代表和正在依法履行职责的红十字会工作人员实行打击或者人身强制，例如殴打、绑架、伤害、禁闭等。这里的暴力不包括故意致人重伤或者杀死的行为，如果以重伤或者杀死的方法阻碍执行职务的，属于牵连犯，应择一重罪处断，即以故意伤害罪（重伤）或故意杀人罪论处。所谓威胁，是指进行精神强制，如以杀害、伤害、毁坏财产、破坏名誉等相恐吓，迫使国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员无法执行职务或者履行职责。以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责，还必须是发生在自然灾害或突发事件中，否则不能以本罪论处。对于故意阻碍国家安全机关、公安机关工作人员依法执行国家安全工作任务的，即使没有采取暴力、威胁的方法，只要造成了严重的后果，也构成本罪。也就是说，在这种情形下，不以采取暴力、威胁的方法作为构成本罪的手段要件。所谓造成严重后果，通常是指使国家安全工作任务受挫，未能及时制止、侦破危害国家安全的犯罪致使国家安全遭受损害的；致使严重危害国家安全的犯罪分子漏网、脱逃的等。

3．犯罪主体是一般主体。

4．主观方面表现为故意，即明知是国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员以及国家安全机关、公安机关工作人员正在依法执行职务，而以暴力、威胁或者其他方法阻碍，希望其停止执行职务或者改变执行的职务。

（三）妨害公务罪的认定

1．划清罪与非罪的界限。人民群众因提出的合理要求不能被满足，对政策不理解或者因执行职务者态度生硬而与国家机关工作人员发生了争吵、顶撞、纠缠，不宜按犯罪论处。

2．划清本罪与其他罪的界限。妨害公务罪发生在前述四类人员依法执行职务期间，如果不是发生在这一特定的时间，而是在上述人员依法执行职务之后对其实施的报复行为，根据具体情况，构成什么罪就按什么罪处罚。

（四）妨害公务罪的法定刑

我国《刑法》第277条第1款规定，犯妨害公务罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

《刑法修正案（九）》第21条对《刑法》第277条增加第5款规定，暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第1款的规定从重处罚。

二、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪

（一）伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的概念

伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，是指非法制作、买卖国家机关公文、证件、印章的行为。

（二）伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的构成特征

1．侵犯客体是国家机关的正常管理活动和信誉。侵犯的对象仅限于国家机关的公文、证件、印章。公文、证件、印章是国家机关行使职权的符号和标志。所谓国家机关，是指各级国家权力机关、党政机关、司法机关、军事机关。所谓公文，是指国家机关在其职权范围内，以其名义制作的用以指示工作、处理问题或者联系事务的各种书面文件，如决定、命令、决议、指示、通知、报告、信函、电文等。所谓证件，是指国家机关制作颁发的用以证明身份、权利义务关系或者有关事实的凭证，主要包括证件、证书等，如工作证、户口迁移证、营业执照、结婚证等。所谓印章，是指国家机关刻制的以文字（刻有某一具体国家机关名称）、图记形式表明与该国家机关具有主体同一性的公章或者具有某种特殊用途的专用章。用于国家机关公务活动的私人印鉴、图章也应视为公务印章。公文、证件、印章是国家机关行使职权的符号和标志。国家机关中使用的与其职权无关的印章（如收发室的印章等），不属于公务印章。

2．客观方面表现为伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为。所谓伪造，是指无制作权的人，冒用名义，非法制作不真实的公文、证件、印章的行为。伪造国家机关公文、证件、印章罪成立的前提，是该公文、证件、印章有真实的机关存在。如果虚构机关之名伪造公文、证件、印章的，则不构成本罪。所谓变造，是指对真实的国家公文、证件、印章进行涂改、涂抹、拼接等，使其变更原来真实内容的行为。所谓买卖，是指用金钱去交换公文、证件、印章的行为，可以是非法购买，也可以是非法销售。

3．犯罪主体为一般主体。

4．主观方面为故意。尽管行为人的犯罪动机多种多样（如牟利、为实施其他违法犯罪活动做准备等），但并不影响本罪的成立。

（三）伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的认定

1．划清罪与非罪的界限。对此应特别注意本罪的对象仅限于国家机关的公文、证件、印章，若行为人实施伪造私人文书、印章的行为，则不构成本罪。行为人变造、买卖公司、企业、事业单位、人民团体公文、证件、印章的行为，不构成本罪。

2．划清本罪与近似犯罪的界限。我国《刑法》除规定了本罪之外，还规定了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪（《刑法》第280条第2款），伪造居民身份证件罪（见《刑法修正案（九）》第22条修订后的《刑法》第280条第3款），伪造武装部队公文、证件、印章罪（《刑法》第375条第1款）等。本罪与这些犯罪区分的关键，是犯罪对象的不同。

3．划清本罪与所牵连犯罪的界限。行为人实施伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为，除构成本罪外，往往牵连构成其他犯罪，如诈骗罪、招摇撞骗罪等，即本罪为方法（或手段）行为构成之罪，诈骗罪、招摇撞骗罪等为目的行为构成之罪，两者形成方法行为与目的行为的牵连犯。对此，应按照牵连犯的处理原则予以认定和处罚。

（四）伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的法定刑

《刑法修正案（九）》第22条修订后的《刑法》第280条第1款规定，犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

三、招摇撞骗罪

（一）招摇撞骗罪的概念

招摇撞骗罪，是指以谋取非法利益为目的，冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。

（二）招摇撞骗罪的构成特征

1．侵犯的客体是国家机关的威信及其正常活动，同时也损害公共利益或公民的合法权益。

2．客观方面表现为冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。所谓冒充国家机关工作人员，是指冒充国家机关中依法从事公务的人员的身份或职位。有三种情况：（1）非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员。（2）国家机关的下级工作人员冒充上级工作人员。（3）此种部门的国家机关工作人员冒充彼种部门的国家机关工作人员。所谓招摇撞骗，是指利用人们对国家机关工作人员的信任，假冒国家机关工作人员的身份并到处炫耀，寻找机会骗取非法利益，如骗取金钱、待遇、地位、荣誉或者玩弄女性等。冒充国家机关工作人员与进行招摇撞骗这两种行为必须同时具备并且存在有机联系。

3．犯罪主体只限于自然人一般主体。

4．主观方面表现为故意，其目的是骗取某种非法利益。

（三）招摇撞骗罪的认定

1．划清罪与非罪的界限。如果行为人主观上没有谋取某种非法利益的目的，虽然实施了冒充国家工作人员的行为，但只是为了抬高自己，满足个人虚荣心，对此不应以犯罪论处。

2．划清本罪与诈骗罪的界限。两罪的主要区别是：本罪限于以冒充国家机关工作人员的方式骗取包括财产在内的各种利益；而诈骗罪则不限定以冒充国家机关工作人员的方式骗取财物。如果行为人以冒充国家机关工作人员的特定方式招摇撞骗，骗取了包括财产在内的各种利益，应以招摇撞骗罪论处。如果所骗取的财物数额特别巨大，应按处理想象竞合犯的原则，择一重罪处断，即应按诈骗罪论处。

（四）招摇撞骗罪的法定刑

《刑法》第279条规定，犯招摇撞骗罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。

四、伪造、变造、买卖身份证件罪

（一）伪造、变造、买卖身份证件罪的概念

伪造、变造、买卖身份证件罪，是指伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的行为。

（二）伪造、变造、买卖身份证件罪的构成特征

1．侵犯客体是国家对依法可以用于证明身份的证件的管理制度。

2．客观方面表现为伪造、变造、买卖身份证件的行为。伪造指无权制作证明居民身份的证件的人，冒用名义，非法制作不真实的用于证明身份的证件的行为。变造指对真实的身份证件进行涂改、挖补、涂抹、拼接等，使其变更原来真实内容的行为。买卖指用金钱去购买或销售身份证件的行为。介绍买卖的行为人应属买卖身份证件罪的共犯。关于居民身份证件的范围，《刑法修正案（九）》第22条将《刑法》第280条第3款的规定作了扩大修订，包含了居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证，此外还应包括依法制作、具有普遍证明力的其他身份证件，如港澳通行证、港澳台胞回乡证、户口本等。

3．犯罪主体为一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人。

4．主观方面为直接故意，即明知属于可以用于证明身份的证件，仍然伪造、变造或者买卖。

（三）伪造、变造、买卖身份证件罪的认定

1．划清罪与非罪的界限。一是行为人尽管有伪造、变造、买卖身份证件的行为，但遵从《刑法》第13条“但书”的规定，情节显著轻微、危害不大的不认为是犯罪；二是伪造、变造、买卖没有法律依据，非由统一权威机关制发，不能在社会上广泛使用的证件，不能成立本罪。例如伪造、变造、买卖某机关、学校、小区发放的安全门禁卡、停车证、用餐卡等不能成立犯罪。

2．划清本罪与相关犯罪的界限。一是买卖虚假身份证件的行为，根据1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第2条规定的精神，应当以买卖身份证件罪定罪处罚。二是行为人伪造、变造了身份证件后使用或者盗用他人的身份证件的，构成本罪与使用虚假身份证件、盗用身份证件罪的竞合，应依照处罚较重的规定定罪处罚。三是行为人为了诈骗等其他犯罪行为，而伪造、变造、买卖身份证件后使用的，构成本罪与使用虚假身份证件、盗用身份证件罪以及诈骗犯罪等目的罪的竞合，以处罚重的犯罪定罪处罚。

（四）伪造、变造、买卖身份证件罪的法定刑

依据《刑法修正案（九）》第22条修订后的《刑法》第280条第3款的规定，犯伪造、变造、买卖身份证件罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

五、非法获取国家秘密罪

（一）非法获取国家秘密罪的概念

非法获取国家秘密罪，是指以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行为。

（二）非法获取国家秘密罪的构成特征

1．侵犯客体是国家的保密制度。

2．客观方面表现为窃取、刺探、收买国家秘密的行为。“国家秘密”，是指依照《中华人民共和国保密法》及有关保密的法规之规定，基于国家安全和利益的考虑，在一定的时间内仅限一定范围的人员知悉的事项。“窃取”，是指暗中偷窃国家秘密。“刺探”，是指暗中打听国家秘密；“收买”指使用金钱、权力、美色等方式交换、诱惑取得国家秘密。

3．犯罪主体是一般主体。

4．主观方面表现为故意。

（三）非法获取国家秘密罪的认定

1．划清本罪与间谍罪的界限。二罪主要有以下三方面区别：一是侵犯客体不同。间谍罪危害国家安全；本罪侵犯国家的保密制度。二是客观行为表现不同。间谍罪的行为内容复杂，获取国家情报只是其非法职能之一；本罪仅限以窃取、刺探、收买方法获取国家秘密的行为。三是主观目的不同。间谍罪是将国家情报提供给危害国家安全的外国间谍机构；本罪不具有危害国家安全的目的。

2．划清本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的界限。二罪主要有以下三方面区别：一是侵犯客体、对象不同。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪危害国家安全，对象包含国家秘密以及不属于国家秘密的情报；本罪侵犯国家的保密制度，对象仅限国家秘密。二是客观行为表现不同。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪是指将获取的国家秘密、情报提供给国外的组织机构和个人；本罪是指将获取的国家秘密提供给国内的组织机构和个人。三是主观目的不同。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪一般要求行为人有危害国家安全的目的；本罪不要求行为人有特定目的。

（四）非法获取国家秘密罪的法定刑

《刑法》第282条第1款规定，犯非法获取国家秘密罪，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

六、投放虚假危险物质罪

（一）投放虚假危险物质罪的概念

投放虚假危险物质罪，是指投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的行为。

（二）投放虚假危险物质罪的构成特征

1．侵犯的客体是社会管理秩序。

2．客观方面表现为投放了虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的行为。行为人用上述物质，向机关、团体、企事业单位、公共场所、公共交通工具或者个人进行投放，造成公众心理恐慌，致使社会秩序混乱。

3．犯罪主体是一般主体。

4．主观方面表现为故意。至于因何种目的并不影响犯罪的成立。

（三）投放虚假危险物质罪的认定

划清该罪与投放危险物质罪的界限。行为人如果投放了真实的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害的是社会公共安全，应认定为投放危险物质罪。而投放非真实的危险物质，引起公众极度恐慌，扰乱的是社会秩序，成立本罪，因此，二者在侵犯客体、客观方面均有区别。

（四）投放虚假危险物质罪的法定刑

《刑法》第291条之一的第1款规定，犯投放虚假危险物质罪，处5年以下有期徒刑、拘役或管制；造成严重后果的，处5年以上有期徒刑。

七、编造、故意传播虚假恐怖信息罪

（一）编造、故意传播虚假恐怖信息罪的概念

编造、故意传播虚假恐怖信息罪，是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。例如，编造与突发性传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息，而故意传播，严重扰乱社会秩序的。

（二）编造、故意传播虚假恐怖信息罪的构成特征

1．侵犯的客体是社会管理秩序。即制造恐怖气氛，引起社会秩序混乱。

2．客观方面表现为故意编造虚假恐怖信息的行为和故意传播编造的虚假恐怖信息的行为。行为人只要具备上述行为之一，严重扰乱了社会秩序的，即符合本罪的成立条件。

3．犯罪主体是一般主体。

4．主观方面表现为故意，即编造并不存在的虚假的恐怖信息或明知是虚假恐怖信息而有意传播。至于行为人出于何种目的，并不影响犯罪的成立。

（三）编造、故意传播虚假恐怖信息罪的认定

划清本罪与非罪的界限。实践中行为人因不明真相，误传某个虚假恐怖信息的，经查证确属无故意罪过存在，则不成立犯罪。

（四）编造、故意传播虚假恐怖信息罪的法定刑

《刑法》第291条之一的第1款规定，犯编造、故意传播虚假恐怖信息罪的，其法定刑同投放虚假危险物质罪。

八、组织考试作弊罪

（一）组织考试作弊罪的概念

组织考试作弊罪，是指在法律规定的国家考试中，组织作弊、为组织考试作弊提供帮助的行为。

（二）组织考试作弊罪的构成特征

1．侵犯的客体是国家的公平、公正的考试制度。

2．客观方面表现为在法律规定的国家考试中组织作弊的行为。要正确理解本罪的客观方面：（1）“法律规定的国家考试”，仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律中规定的考试，考试既可以由国家一级统一组织实施，也可以由地方根据法律规定组织实施。（2）组织作弊行为，指的是针对考试作弊的高度团伙化和产业化犯罪活动中的领导、策划、指挥等组织行为。（3）为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助的行为，如使用信息技术手段传递考试答案的行为等。

3．犯罪主体为一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

4．主观方面表现为直接故意。实践中多出于牟利的目的，但是否牟利并非构成组织考试作弊罪的必备要素。

（三）组织考试作弊罪的认定

1．划清本罪与非罪的界限。一是注意考试范围的把握。成立本罪仅限于“法律规定的国家考试”，不包括其他考试，如就业、入职、培训、结业、学期统考、外语水平认证、驾驶机动车、职业技术资格等考试。二是只有考试的组织者才成为犯罪主体，其他人的行为不成立犯罪。

2．划清本罪与相关犯罪的界限。在考试作弊行为中，向他人非法出售或者提供试题、答案的，独立构成非法出售、提供试题、答案罪，而不属于本罪的范畴。

（四）组织考试作弊罪的法定刑

依据《刑法修正案（九）》第25条新增设的《刑法》第284条之一的第1、2款的规定，犯组织考试作弊罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。“情节严重”一般是根据组织考试作弊的人次、组织形式、手段、社会危害程度、行为导致的后果等因素来认定。

九、代替考试罪

（一）代替考试罪的概念

代替考试罪，是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。

（二）代替考试罪的构成特征

1．侵犯的客体同组织考试作弊罪。

2．客观方面表现为实施了替考的行为。替考行为包含行为人代替考生考试和考生让替考者代替自己考试两种情形。注意替考的考试仍是法律规定的国家考试。

3．犯罪主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人。

4．主观方面为故意。实践中行为人代替考生考试往往出于牟利目的，但是否牟利并不影响本罪的主观要件的成立。

（三）代替考试罪的认定

1．划清本罪与非罪行为的界限。本罪虽是行为犯，但在具体认定案件时仍须遵循《刑法》第13条“但书”的规定，即情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

2．划清本罪与其他考试作弊犯罪的界限。本罪与组织考试作弊犯及非法出售、提供试题、答案罪均属于考试作弊犯罪类型，其主要区别是客观行为的具体表现不同。

（四）代替考试罪的法定刑

依据《刑法修正案（九）》第25条新增设的《刑法》第284条之一的第4款的规定，犯代替考试罪的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

十、拒不履行信息网络安全管理义务罪

（一）拒不履行信息网络安全管理义务罪的概念

拒不履行信息网络安全管理义务罪，是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，情节严重的行为。

（二）拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成特征

1．侵犯的客体是信息网络安全管理秩序。

2．客观方面表现为行为人不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，具备下列四种法定情形之一的行为：（1）致使违法信息大量传播的；（2）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（3）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（4）有其他严重情节的。上述四种情形属于该行为情节严重的具体内容。该行为中首先包含了网络提供者应依法履行信息网络安全管理义务而不去履行；二是包含了有关监管部门责令其采取改正措施而拒不改正；三是导致了信息网络安全事故的发生即上述四种法定情形之一的存在。

3．犯罪主体为特殊主体即网络服务提供者。具体来说，可以是年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人，也可以是单位。

4．主观方面为故意。这具体表现为拒不履行信息网络安全管理义务，明知应履行而不履行，经责令改正后仍不改正。

（三）拒不履行信息网络安全管理义务罪的认定

1．划清本罪与非罪行为的界限。主要区别是行为人是否具备了法定的四种情形之一，这是本罪与一般行政违法行为的界限。

2．划清本罪与相关犯罪的界限。本罪涉及互联网这一信息交换平台，情况复杂，违法犯罪者常常将互联网当作工具来利用。本罪常常与利用互联网实施的其他犯罪发生竞合，对此法律规定应择重而处。

（四）拒不履行信息网络安全管理义务罪的法定刑

依据《刑法修正案（九）》第28条新增设的《刑法》第286条之一的规定，个人犯拒不履行信息网络安全管理义务罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述自然人犯罪的规定处罚。

犯本罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

十一、帮助信息网络犯罪活动罪

（一）帮助信息网络犯罪活动罪的概念

帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪的构成特征

1．侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了正常的信息网络管理秩序，又帮助网络诈骗等其他犯罪得以实施，侵害了他人的人身、财产等合法权益。

2．客观方面表现为帮助他人利用信息网络实施犯罪活动的行为。实践中网络犯罪的分工细化形成利益链条是网络犯罪泛滥的主要原因，将该利益链条中的帮助行为独立定罪势在必行。这些帮助行为表现：为利用信息网络的犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。具体来说：（1）为建设网站和接入互联网所需提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等帮助行为；（2）为推广网站扩大犯罪活动范围所需投放广告的行为；（3）实施网络犯罪交易所需的资金结算帮助行为；（4）因应网络犯罪的技术特性，为网络犯罪提供技术支持和作案工具的帮助行为。

3．犯罪主体为一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位。

4．主观方面为故意，即明知他人利用信息网络实施犯罪活动而为其提供帮助的。实践中网络犯罪帮助行为往往是网络犯罪中获利最大的环节，但本罪的成立并不要求以获利为目的。

（三）帮助信息网络犯罪活动罪的认定

1．划清本罪与非罪行为的界限。成立本罪需满足两个条件：一是主观上必须以明知他人利用计算机网络实施犯罪活动为前提，不明知他人实施信息网络犯罪而进行了帮助的不成立犯罪；二是客观上须达到情节严重的程度。

2．划清本罪与相关犯罪的界限。本罪是信息网络犯罪活动中的帮助行为，故与其他犯罪分工合作、密切关联，因此本罪既不以某信息网络犯罪的共犯论处，也不实施数罪并罚，在同时构成其他犯罪时，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（四）帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑

依据《刑法修正案（九）》第29条新增设的《刑法》第287条之二的规定，个人犯帮助信息网络犯罪活动罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述自然人的规定处罚。

犯本罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

十二、聚众斗殴罪

（一）聚众斗殴罪的概念

聚众斗殴罪，是指聚集多人进行斗殴的行为。

（二）聚众斗殴罪的构成特征

1．侵犯客体是公共秩序。

2．客观方面表现为首要分子聚集众多的人实施斗殴行为。斗殴方式有持械的，也有徒手的。众人殴斗破坏了公共秩序。

3．犯罪主体是一般主体，即聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者。

4．主观方面表现为故意。

（三）聚众斗殴罪的认定

1．划清罪与非罪的界限。一是实践中常遇有打群架行为，如果未使用器械，或未造成人员伤亡、财产损失等后果，可以按照《刑法》第13条“但书”的规定不认为是犯罪。二是对于一般参与到聚众斗殴中的人员不以犯罪论处，而首要分子和其他积极参加者构成本罪。

2．划清本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限。《刑法》第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。

（四）聚众斗殴罪的法定刑

《刑法》第292条规定，犯聚众斗殴罪，对首要分子和其他积极参加者，判处3年以下有期徒刑、拘役或管制。有下列情形之一，对首要分子和其他积极参加者，处3年以上10年以下有期徒刑：一是多次聚众斗殴的；二是聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；三是在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；四是持械聚众斗殴的。

十三、寻衅滋事罪

（一）寻衅滋事罪的概念

寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，无事生非，起哄闹事，进行扰乱破坏，情节恶劣的行为。

（二）寻衅滋事罪的构成特征

1．侵犯客体是公共秩序。

2．客观方面表现为寻衅滋事的行为。具体表现为下列行为之一：（1）随意殴打他人，情节恶劣的。（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的。（3）强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的。（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

3．犯罪主体是一般主体。

4．主观方面表现为故意，基于蔑视法纪、显示威风、寻求精神刺激或者发泄等卑劣下流的动机。

（三）寻衅滋事罪的认定

1．划清罪与非罪的界限。根据《刑法》第293条规定，寻衅滋事必须是“情节恶劣”或“情节严重”的才能构成犯罪。情节恶劣，是指多次随意殴打他人取乐或者殴打他人致伤，结伙、持械追逐、拦截、辱骂、恐吓他人造成恶劣影响或者严重后果的。情节严重，是指多次强拿硬要或者损毁、占用公私财物，或者强拿硬要、毁损、占用公私财物数额较大的，或在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，等等。如果行为人寻衅滋事尚未达到情节恶劣或情节严重的程度不能认为是犯罪。

2．划清本罪与故意伤害罪的界限。两罪的主要区别是：（1）犯罪动机不同。本罪是基于打人取乐发泄或者显示威风、无端寻衅之动机，而后罪则往往产生于一定的事由或恩怨。（2）行为对象不同。本罪的行为对象是不特定的，而后罪则往往是特定事情的关系人。因寻衅滋事致人轻伤的，仍应按寻衅滋事罪论处，致人重伤、死亡的，则应按故意伤害罪或故意杀人罪论处。

3．本罪与抢劫罪的区别。这两罪的主要区别是，本罪的行为人在大庭广众之下耍威风，占便宜，其并不在意财物的价值，也不顾忌被害人、群众知悉或告发；而后罪行为人则以非法占有为目的，劫夺被害人有价值或所有的财物，并且尽量避免被害人辨认或他人知悉。

（四）寻衅滋事罪的法定刑

《刑法》第293条第1款规定，犯寻衅滋事罪的，处5年以下有期徒刑、拘役或管制。第2款规定，纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金。

十四、组织、领导、参加黑社会性质组织罪

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织罪的概念

组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导或者参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为。

（二）组织、领导、参加黑社会性质组织罪的构成特征

1．侵犯客体是经济、社会生活秩序。

2．客观方面表现为组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。所谓黑社会性质的组织，根据《刑法》第294条，应当同时具备以下特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。所谓组织，是指倡导、发起、组建。所谓领导，是指指挥、率领、引导。所谓参加，是指积极参加，即明知是黑社会性质组织，仍然积极加入的行为。

3．犯罪主体为一般主体，即组织者、领导者、积极参加者、其他参加者。

4．主观方面表现为故意，即明知是黑社会性质组织而决意组织、领导、积极参加或参加。

（三）组织、领导、参加黑社会性质组织罪的认定

1．划清罪与非罪的界限。如果行为人不明真相、受骗而参加，了解真相后又主动退出的不能以犯罪论处。刑法对组织者、领导者、积极参加者和其他参加者规定了不同的法定刑量刑档次。

2．划清本罪与一般刑事犯罪集团的界限。黑社会性质组织具有违法犯罪行为多样性、犯罪组织严密、犯罪手段强制性、犯罪活动区域性、社会危害严重性的特点。这些特点是一般犯罪集团所不具备的，若不具备上述特点就不能以本罪认定，而应按一般的犯罪集团处理。

（四）组织、领导、参加黑社会性质组织罪的法定刑

《刑法》第294条第1款规定，犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪的，对组织者、领导者，处7年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加者，处3年以上7年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加者处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。本条第4款还规定，犯本罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定进行处罚。

十五、赌博罪

（一）赌博罪的概念

赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。

（二）赌博罪的构成特征

1．侵犯客体是社会管理秩序和社会风尚。

2．客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为。根据司法解释，“聚众赌博”指：一是组织三人以上赌博且符合下面三种情形之一的：（1）抽头渔利数额累计达到5 000元以上的；（2）赌资数额累计达到5万元以上的；（3）参赌人数累计达到20人以上的。二是组织我国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。“以赌博为业”，指以赌博为常业，即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。行为人实施上述两种行为之一的，即可构成本罪。

3．犯罪主体为一般主体。根据司法解释，我国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引我国公民为主要客源的亦可构成赌博罪；明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

4．主观方面表现为故意并且以营利为目的。不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博罪论处。

（三）赌博罪的认定

1．划清本罪与非罪行为的界限。行为人主观上是否以营利为目的是划清本罪与群众纯娱乐性活动的关键。对虽以营利为目的，但不符合聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的客观行为要件，仅仅为赌博提供条件或者参与赌博赌资较大的，属于一般违法行为，按《中华人民共和国治安管理处罚法》第70条给予治安处罚。

2．划清本罪与相关犯罪的界限。一是未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚，而不以赌博罪论处；二是通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，以行贿罪或受贿罪定罪处罚，而不以赌博罪论处；三是对于设欺骗性质的“赌局”，直接通过控制输赢结果来骗取数额较大的钱财的行为，应定诈骗罪，而不以赌博罪论处。

（四）赌博罪的法定刑

《刑法修正案（六）》第18条将《刑法》第303条修改为两款，其中第1款规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

根据司法解释，犯赌博罪有以下三种情形之一的，从重处罚：一是具有国家工作人员身份的；二是组织国家工作人员赴境外赌博的；三是组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。（请参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行理解）

十六、伪证罪

（一）伪证罪的概念

伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。

（二）伪证罪的构成特征

1．侵犯客体主要是司法机关的正常刑事诉讼活动。

2．客观方面表现为在刑事诉讼中，对与案件有重要关系的情节作虚假的证明、鉴定、记录、翻译。伪证罪的伪证行为具有虚假性、关联性和时间性的基本特征。所谓虚假性，是指行为人必须实施了虚假的证明、鉴定、记录、翻译行为。所谓关联性，是指虚假的证明、鉴定、记录、翻译的内容，必须和与案件有重要关系的情节有联系。这里的与案件有重要关系的情节，是指足以使无罪的人受到刑事处罚或者使轻罪重罚的情节，或者是使犯罪分子逃避刑事处罚或者重罪轻判的情节。所谓时间性，是指伪证的行为必须是发生在刑事诉讼的立案、侦查、起诉、审判的过程中。

3．犯罪主体是特殊主体，即刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人。

4．主观方面表现为故意，即有意作虚假的证明、鉴定、记录、翻译，并有陷害他人或者隐匿罪证的目的。

（三）伪证罪的认定

1．划清罪与非罪的界限。如果证人记忆错误，鉴定人、记录人、翻译人业务水平不高，或因粗心大意而发生的错误，只要他们在主观上不是出于故意，没有陷害他人或为他人开脱罪责的目的，不能以犯罪论处。

2．划清本罪与诬告陷害罪的界限。两罪在主观方面、客观方面都有相同之处，其区别主要表现为：（1）行为对象不完全相同。本罪的行为对象主要是人犯；而后罪的行为对象是任何公民。（2）行为方式不同。本罪是对与案件有重要关系的重要情节作伪证；而后罪则是捏造整个犯罪事实。（3）犯罪主体不同。本罪是特殊主体，只限于证人、鉴定人、记录人、翻译人；而后罪则是一般主体。（4）行为内容不同。本罪的行为内容包括陷害他人或包庇犯罪；而后罪则只是陷害他人。（5）行为实施的时间不同。本罪是发生在立案以后的刑事诉讼过程中；而后罪则发生在立案侦查之前。

（四）伪证罪的法定刑

《刑法》第305条规定，犯伪证罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

十七、妨害作证罪

（一）妨害作证罪的概念

妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。

（二）妨害作证罪的构成特征

1．侵犯客体是司法机关的正常诉讼活动。这里包含公安机关对刑事案件的侦查活动，检察机关对刑事案件的侦查、起诉活动，审判机关对刑事、民事、行政等案件的审判活动。

2．客观方面表现为对诉讼活动中的证人作证行为实施妨害的行为。“诉讼活动中”包含了在诉讼过程中和诉讼过程之外。妨害作证的行为分为两类：一类是以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证；另一类是指使、贿买、胁迫他人作伪证。“暴力”指使用殴打、绑架等人身强制的方法，使证人不敢、不能去作证或逼使他人去作伪证。“威胁”指以杀害、伤害证人及其近亲属、毁坏其财产、揭露其隐私等方法相威胁，迫使证人不敢、不愿作证或者逼使他人去作伪证。“贿买”指以金钱、财物或其他利益收买、诱使证人不作证或作伪证。“等”指除了暴力、威胁、贿买以外的其他阻止证人作证或者让其作伪证的方法，如唆使等。

3．犯罪主体为一般主体。在司法实践中主要是与案件有利害关系的人。

4．主观方面表现为故意。即意图通过种种非法手段使证人不敢作证、不能作证、不愿作证，或者使证人或其他人作伪证。

（三）妨害作证罪的认定

1．划清本罪与非法拘禁罪、绑架罪、故意伤害罪、故意杀人罪的界限。使用暴力手段阻止他人作证，非法剥夺他人的人身自由，致人重伤、死亡的，既构成了妨害作证罪，又构成了非法拘禁罪、绑架罪、故意伤害罪、故意杀人罪，应当按照处理想象竞合犯的原则，按其中较重的罪定罪处罚。

2．划清本罪与伪证罪的界限。伪证罪发生在刑事诉讼活动中，犯罪主体除证人外还有鉴定人、记录人、翻译人。本罪发生在证人作证的各种诉讼活动中。二罪交集之处在于指使证人在刑事诉讼活动中作伪证即教唆伪证行为，本应成立伪证罪的共犯，但因刑法已将指使证人作伪证单独规定为妨害作证罪，故指使证人在刑事诉讼中作伪证的行为不再定伪证罪。

3．划清本罪与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的界限。二罪的交集之处在于发生在刑事诉讼阶段的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证的，依照《刑法》第306条第1款的规定，以后罪论处；如果发生在刑事案件的非诉讼阶段或者民事、行政案件中，上述行为则以本罪论处，有的也可构成帮助毁灭、伪造证据罪。

（四）妨害作证罪的法定刑

依据《刑法》第307条第1款的规定，犯妨害作证罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

该条第3款规定，司法工作人员犯该罪的，从重处罚。

十八、虚假诉讼罪

（一）虚假诉讼罪的概念

虚假诉讼罪，是指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。

（二）虚假诉讼罪的构成特征

1．侵犯的客体是正常的司法秩序和利益相关人的合法权益。

2．客观方面表现为以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵犯他人合法权益的行为。实践中主要在房产、追索劳动报酬、借贷、离婚等民事纠纷及相关执行案件中，捏造事实提起民事诉讼。常表现出多样的虚假诉讼形式，如为骗取人民法院判决、裁定或者调解书，从而非法占有他人财物；为逃避履行给付义务而进行诉讼诈骗，以转移资产或者参与分配；离婚案件中一方当事人为多分夫妻共同财产，采用诉讼诈骗手段骗取人民法院判决、裁定、调解书，以转移夫妻共同财产，等等。

3．犯罪主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人和单位。

4．主观方面表现为直接故意。通常以谋取不正当利益为目的进行恶意诉讼，但本罪的成立并不要求该目的必须存在。

（三）虚假诉讼罪的认定

1．划清本罪与非罪行为的界限。一是本罪的入罪范围仅限于民事诉讼，而不含其他诉讼类型。二是本罪成立的法定要件虽未设情节严重、后果严重等内容，但仍须遵循《刑法》第13条“但书”的规定，情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪。

2．划清本罪与相关犯罪的界限。一是本罪以捏造事实提起民事诉讼为成立要件，仅在诉讼过程中伪造证据、妨害作证的行为不成立本罪，符合妨害作证罪要件的应成立妨害作证罪。二是虚假诉讼中，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定从重处罚。

（四）虚假诉讼罪的法定刑

依据《刑法修正案（九）》第35条新增设的《刑法》第307条之一的规定，个人犯虚假诉讼罪的处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述自然人犯罪的规定处罚。

犯本罪，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

司法工作人员利用职权，与他人共同实施上述犯罪行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

十九、扰乱法庭秩序罪

（一）扰乱法庭秩序罪的概念

扰乱法庭秩序罪，是指采用聚众哄闹，冲击法庭，侵害司法工作人员或者诉讼参与人人身权利，严重毁坏法庭设施、诉讼文书、证据等方式扰乱法庭秩序的行为。

（二）扰乱法庭秩序罪的构成特征

1．侵犯的客体是国家的正常审判秩序和司法权威。

2．客观方面表现为法定的四种扰乱法庭秩序的行为。《刑法修正案（九）》第37条修订了《刑法》第309条的规定，作出了细化规定：一是聚众哄闹、冲击法庭的；二是殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；三是侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；四是有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的。只要有上述四种情形之一即符合了扰乱法庭秩序罪的客观要件。

3．犯罪主体为一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

4．主观方面表现为故意。

（三）扰乱法庭秩序罪的认定

1．划清本罪与非罪行为的界限。成立犯罪必须具有上述法定的四种情形之一，即新列举出的扰乱行为，且情形之三、之四要求情节达到严重程度。实践中对于其他扰乱法庭秩序的种种表现不应随便入罪。

2．划清本罪与有关犯罪的界限。实践中对于发生在法庭之外的杀害、伤害法官等行为，按所构成的犯罪论处，不定本罪。对于扰乱审判秩序，同时构成其他犯罪的，应当按处罚较重的犯罪定罪处罚。

（四）扰乱法庭秩序罪的法定刑

《刑法》第309条规定，犯扰乱法庭秩序罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

二十、窝藏、包庇罪

（一）窝藏、包庇罪的概念

窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。

（二）窝藏、包庇罪的构成特征

1．侵犯客体是司法机关追诉、制裁犯罪分子的正常活动。

2．客观方面表现为窝藏或者包庇犯罪分子的行为。窝藏犯罪分子的行为，有以下三种情况：（1）为犯罪分子提供隐藏处所。（2）提供财物，资助或协助犯罪人逃匿。（3）为犯罪分子提供交通工具，指示行动路线或逃匿方向等。包庇犯罪分子的行为，是指向司法机关作虚假证明，即以非证人的身份向司法机关提供虚假的证明材料为犯罪分子掩盖罪行或减轻罪责。窝藏与包庇的行为只要具备其一，便可以构成本罪。

3．犯罪主体是一般主体。

4．主观方面表现为故意，即行为人明知是犯罪的人而予以窝藏、包庇。明知的内容仅以对象可能是犯罪的人为限，并不要求确知其犯罪的性质和危害程度。

（三）窝藏、包庇罪的认定

1．划清本罪与一般知情不举的行为界限。知情不举是指明知是犯罪分子而不检举告发的行为。由于知情不举者没有实施窝藏、包庇犯罪分子的行为，加之我国刑法未将一般知情不举的行为规定为犯罪，因此，对知情不举的行为，不能认为是犯罪。

2．划清包庇罪与伪证罪的界限。两者在提供虚假证明这一点相似，两者的主要区别是：（1）犯罪主体不同。本罪的主体是一般主体；后者的主体是特殊主体，即只能是刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人。（2）犯罪的场合不同。本罪可以发生在刑事诉讼之前、之中和之后；而后罪则只能发生在刑事诉讼之中。（3）包庇的对象不同。本罪包庇的对象包括已决犯和未决犯；而伪证罪的对象只能是未决犯。（4）犯罪目的不同。本罪的目的是使犯罪分子逃避法律制裁；而后罪的目的既包括隐匿罪证，使犯罪分子逃避法律制裁，也包括陷害他人使无罪者受到刑事追究。

3．划清本罪与事前有通谋的共同犯罪的界限。若行为人事前有事后予以窝藏、包庇的通谋，说明行为人有共同犯罪的故意，行为人在共同犯罪中窝藏或作虚假证明来掩盖罪行的，不能以本罪论处，而应以共同犯罪论处。

（四）窝藏、包庇罪的法定刑

《刑法》第310条规定，犯窝藏、包庇罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。

二十一、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

（一）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的概念

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。

（二）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成特征

1．侵犯的客体是司法机关追究刑事犯罪的正常活动。行为对象是犯罪所得及因犯罪所得产生的收益。

2．客观方面表现为窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为。窝藏，是指为犯罪分子提供隐藏犯罪所得及其产生的收益的场所的行为。该场所是隐蔽的或公开的，不影响本罪的成立。转移，是指将他人实施犯罪所得及其产生的收益由一个地方搬运到另一个地方。收购，是指有偿取得赃物后，予以出卖或自用的行为。代为销售，是指帮助或者代理犯罪分子销售所得赃物。掩饰、隐瞒，是指除了上述四种行为以外的其他方法，如提供资金账户，协助将财产转为现金、金融票据、有价证券等，通过转账方式协助资金转移，汇往境外。本罪是选择性罪名，行为人只要实施了其中一种行为，即可构成相应的犯罪，实施了其中几种行为，也不能实行数罪并罚，只能按本罪论处。

3．犯罪主体是一般主体，单位可以成立本罪。

4．主观方面表现为故意，即行为人明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒。

（三）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定

1．划清罪与非罪的界限。对于一时贪图便宜，对来路不明的物品加以收买的；偶尔窝藏、转移或代为销售少量赃物的，都不宜以犯罪论处。此外，犯罪分子将本人犯罪所得赃物自行窝藏、转移的，属于其原先犯罪行为的事后不可罚行为，不单独构成本罪。

2．划清本罪与窝藏罪的界限。本罪中的窝赃行为与窝藏罪有些相似，两罪的主要区别是：（1）行为对象不同。本罪窝藏的是犯罪所得的赃物及其产生的收益；而后者窝藏的则是实施犯罪的人。（2）故意的内容不同。本罪故意的内容是为了赃物及其产生的收益不被司法机关发觉，从而继续非法占有赃物及其产生的收益；而后者是帮助犯罪分子逃匿，使其逍遥法外。

（四）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定刑

修改后的《刑法》第312条第1款规定，犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

《刑法修正案（七）》第10条在《刑法》第312条中增加一款作为第2款：单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

二十二、拒不执行判决、裁定罪

（一）拒不执行判决、裁定罪的概念

拒不执行判决、裁定罪，是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行、情节严重的行为。

（二）拒不执行判决、裁定罪的构成特征

1．侵犯客体是人民法院裁判的权威性。

2．客观方面表现为对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。所谓有能力执行，是指根据查实的证据，证明负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定义务的能力。如果行为人确实没有可供执行的财产，或者丧失履行特定义务的能力，不能以犯罪论处。所谓拒不履行，是指行为人采取各种手段拒绝履行人民法院判决、裁定中所确定的义务。

3．犯罪主体是特殊主体，指负有执行人民法院判决、裁定义务的当事人。单位可以成为本罪主体。

4．主观方面表现为故意，即对已生效的判决、裁定，有义务、有能力履行，而拒不履行。

（三）拒不执行判决、裁定罪的认定

1．划清罪与非罪的界限。根据《刑法》第313条的规定，拒不执行判决、裁定的行为，只有情节严重才能构成犯罪。根据全国人大常委会2002年8月29日通过的立法解释，所谓“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形有5种：（1）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产，或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；（2）担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；（3）协助执行义务人接到人民法院执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；（4）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；（5）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。如果拒不执行判决、裁定但情节轻微的，不能以犯罪论处。如果行为人因没有能力执行判决、裁定而未能执行的，也不能以犯罪论处。

2．划清本罪与故意杀人罪或故意伤害罪的界限。行为人在暴力抗拒执行人民法院判决、裁定中，杀害、重伤执行人员的，应择一重罪处断，即按故意杀人罪或故意伤害罪论处。

（四）拒不执行判决、裁定罪的法定刑

《刑法修正案（九）》第39条修订后的《刑法》第313条规定，犯拒不执行判决、裁定罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

二十三、脱逃罪

（一）脱逃罪的概念

脱逃罪，是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人逃脱司法机关的羁押和监管的行为。

（二）脱逃罪的构成特征

1．侵犯客体是国家监管机关的正常监管秩序。

2．客观方面表现为从羁押场所脱逃的行为。所谓脱逃，是指行为人逃离司法机关的监管场所，如从监狱、看守所逃跑或在押解途中逃跑。脱逃的方法多种多样，有的乘机秘密逃走，有的公开逃跑；有的使用暴力，有的未使用暴力；有的单独逃走，有的结伙逃走。

3．犯罪主体是特殊主体，即限于依法被拘留、逮捕、关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。

4．主观方面表现为故意，脱逃的目的是逃避羁押和刑罚的执行。

（三）脱逃罪的认定

1．划清罪与非罪的界限。对错拘、错捕、错判而被关押的无辜者逃离监管场所或者摆脱人身羁押的行为，不能以犯罪论处。对无罪者进行的拘留、逮捕和判刑，是对其人身权利的侵犯，无罪者有权根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定获得国家赔偿。

2．划清本罪与故意杀人罪、故意伤害罪的界限。行为人使用暴力逃跑，如果其暴力手段造成监管人员死亡或重伤，应按牵连犯的处理原则，择一重罪处断，即以故意杀人罪或者故意伤害罪论处。

（四）脱逃罪的法定刑

《刑法》第316条第1款规定，犯脱逃罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役。

二十四、组织他人偷越国（边）境罪

（一）组织他人偷越国（边）境罪的概念

组织他人偷越国（边）境罪，是指违反国家出入境管理法规，非法组织他人偷越国（边）境的行为。

（二）组织他人偷越国（边）境罪的构成特征

1．侵犯客体是国家对国（边）境的正常管理秩序。“国境”，是指我国与外国的国界；“边境”，是指我国大陆与香港、澳门、台湾地区的交界。

2．客观方面表现为非法组织他人偷越国（边）境的行为。关于出入国（边）境，我国颁布了《公民出境入境管理法》和《外国人入境出境管理法》以及这两部法的实施细则。依据《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》，“组织他人偷越国（边）境”是指领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为。“偷越国（边）境”的行为有如下五种情形：（1）没有出入境证件出入国（边）境或者逃避接受边防检查的；（2）使用伪造、变造、无效的出入境证件出入国（边）境的；（3）使用他人出入境证件出入国（边）境的；（4）使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的；（5）采用其他方式非法出入国（边）境的。具备上述情形之一的即是偷越国（边）境行为。

3．犯罪主体为一般主体，包括中国人和外国人。

4．主观方面表现为故意，实践中一般具有牟利目的。

（三）组织他人偷越国（边）境罪的认定

划清本罪与其他相关犯罪的界限。第一种是对表现为“介绍”他人偷越国（边）境的行为的认定。如果是在首要分子指挥下，实施介绍他人偷越国（边）境行为的，成立本罪的共犯，应以组织他人偷越国（边）境罪论处；如果不是在首要分子指挥下实施介绍行为，被介绍人偷越国（边）境行为符合上述司法解释规定情形之一的，介绍人与被介绍人成立偷越国（边）境罪的共同犯罪，不以本罪论处，构成偷越国（边）境罪。第二种是对明知他人组织偷越国（边）境而为其提供证件使用的行为的认定。该提供证件行为实际上是组织他人偷越国（边）境的共犯行为，但《刑法》第319条单独规定了骗取出境证件罪，就不能再以本罪论处；如果同时还实施了其他组织行为，则应以组织他人偷越国（边）境罪论处。

（四）组织他人偷越国（边）境罪的法定刑

依据《刑法》第318条的规定，犯组织他人偷越国（边）境罪的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。有下列情形之一的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（1）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；（2）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；（3）造成被组织人重伤、死亡的；（4）剥夺或者限制被组织人人身自由的；（5）以暴力、威胁方法抗拒检查的；（6）违法所得数额巨大的；（7）有其他特别严重情节的。

犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数额并罚的规定处罚。

二十五、医疗事故罪

（一）医疗事故罪的概念

医疗事故罪，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。

（二）医疗事故罪的构成特征

1．侵犯客体是国家对医疗工作的管理秩序和就诊人的生命、健康权利和医疗单位的正常活动。

2．客观方面表现为对医疗护理工作严重不负责任，致使就诊人死亡或健康受到严重损害的行为。具体表现为：首先，在医疗护理工作中严重不负责任，即在医疗、护理工作中违反规章制度和诊疗、护理常规。其次，致使就诊人死亡或健康受到严重损害。所谓“致使就诊人健康受到严重损害”，是指造成就诊人残疾、组织器官损伤、丧失劳动能力等严重后果。再次，行为人严重不负责任与致使就诊人死亡或健康受到严重损害之间存在着因果关系，否则不认为是犯罪。

3．犯罪主体是特殊主体，主要是医务人员，包括医疗防疫人员、药剂人员、护理人员、其他专业技术人员。

4．主观方面表现为过失，即行为人对造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果存在疏忽大意的过失或过于自信的过失。至于是否有意违反规章制度，不影响本罪的构成。

（三）医疗事故罪的认定

1．划清本罪与非罪的界限。对于医疗过程中发生差错，若损害结果轻微，不能以犯罪论处。在医疗、护理过程中，由于就诊人病情或特殊体质而发生了医务人员难以防范和预料的后果的，应视为意外事故，不能以犯罪论处。对于医务人员因医疗技术水平不高、缺乏经验等造成的事故，由于并非是医务人员的责任心不强、违反规章制度造成的，也不构成犯罪。

2．划清本罪与非法进行节育手术罪的界限。关键是看行为人是否具有医生的执业资格。有医生执业资格，因严重不负责任致人重伤、死亡的，构成本罪。

（四）医疗事故罪的法定刑

《刑法》第335条规定，犯医疗事故罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

二十六、非法行医罪

（一）非法行医罪的概念

非法行医罪，是指未取得行医资格的人非法行医，情节严重的行为。

（二）非法行医罪的构成特征

1．侵犯客体是国家对医疗工作的管理秩序和就诊人的生命安全和健康权利。

2．客观方面表现为非法行医，情节严重的行为，即无医生执业资格从事营利性的诊治活动，如冒充医生在医疗单位从业、挂牌行医、在药店坐堂看病等。

3．犯罪主体为未取得医生执业资格的自然人。

4．主观方面为直接故意，即行为人明知无医生执业资格，为了牟利而非法行医。其对非法行医造成的危害结果则是出于过失或间接故意。

（三）非法行医罪的认定

1．划清罪与非罪的界限。根据刑法规定，非法行医必须情节严重的才构成犯罪。所谓“情节严重”，是指多次被取缔后仍非法行医的；因非法行医造成就诊人身体健康受损害的；非法行医获利巨大的；从事危险性较大的诊疗活动的；等等。非法行医情节轻微的，不能构成犯罪。

2．划清本罪与医疗事故罪的界限。两罪的区别是：（1）主体不同。本罪行为人无医生执业资格，而后罪行为人则有医生执业资格。（2）主观方面不同。本罪是故意，后罪是过失。（3）客观方面不同。本罪限于非法的诊治活动，后罪是从事合法的诊疗、护理活动。

（四）非法行医罪的法定刑

《刑法》第336条规定，犯非法行医罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。

二十七、污染环境罪

（一）污染环境罪的概念

污染环境罪，是指违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的行为。

（二）污染环境罪的构成特征

1．侵犯客体是国家环境保护和污染防治制度。本罪的行为对象是有毒、有害物质，即列入国家危险废物名录，或者根据国家规定的危险废物标准，认定为具有爆炸性、自燃性、易燃性、毒性、腐蚀性、传染性特性之一的固体废物、液态废物和置于容器内的废气。

2．客观方面表现为违反国家规定，实施了严重污染环境的行为。违反国家规定，是指违反国家有关保护环境、防治污染的法律规定。违反国家规定是构成本罪的前提条件。实施了环境污染行为，是指违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的行为。所谓严重污染环境，在“两高”2013年《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条列了14种情形，只要具备其中一种情形的，即应认定为“严重污染环境”。

3．犯罪主体既包括自然人，也包括单位。

4．主观方面表现为过失，既包括过于自信的过失，也包括疏忽大意的过失。

（三）污染环境罪的认定

划清本罪与危险物品肇事罪的界限。两罪的主要区别是：（1）行为对象不同。本罪的行为对象是危险废物；而后者是危险品。（2）发生的场合不同。本罪是在排放、处理废物过程中发生的；后者是在危险品的生产、使用、运输管理过程中发生的。（3）侵犯的客体不同。本罪侵犯的是国家环境保护和环境污染防治的管理制度；而后者侵犯的是社会公共安全。

（四）污染环境罪的法定刑

《刑法》第338条规定，犯污染环境罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。这里的“后果特别严重”，请参照“两高”2013年《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条所列的11种情形。《刑法》第346条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照第338条的规定处罚。

二十八、走私、贩卖、运输、制造毒品罪

（一）走私、贩卖、运输、制造毒品罪的概念

走私、贩卖、运输、制造毒品罪，是指明知是毒品而故意实施走私、贩卖、运输、制造的行为。

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品罪的构成特征

1．侵犯客体是国家对毒品的管理制度和公民的身心健康。行为对象是毒品。所谓毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

2．客观方面表现为走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。走私毒品，是指违反海关法规而将毒品运输、携带、邮寄进出国（边）境或者直接向走私人非法收购走私进出口的毒品的行为。在内海、领海运输、收购、贩卖毒品的，以走私毒品罪论处。贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售，或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。对于居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送的行为。制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或用化学方法加工、配制毒品的行为。本罪是选择性罪名，凡实施了上述行为之一的，即以该行为确定罪名；如实施两种以上的行为，即以数行为确立一个罪名，如贩卖、运输毒品罪，不实行数罪并罚。

3．犯罪主体是一般主体，自然人和单位均可构成。已满14周岁的人对贩卖毒品罪负刑事责任。

4．主观方面表现为故意，即行为人明知是毒品而故意走私、制造、贩卖、运输。如果不是明知，而是被别人利用或受蒙蔽而实施上述行为的，不构成犯罪。

（三）走私、贩卖、运输、制造毒品罪的认定

1．划清罪与非罪的界限。行为人只要实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，不论毒品的数量多少，一律构成犯罪。但是，如果确属情节显著轻微，危害不大的，依照《刑法》第13条但书的规定，不以犯罪论处。根据《刑法》第347条第7款规定，对多次走私、贩卖、制造、运输毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第357条第2款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。（参照最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》）。

2．划清本罪与诈骗罪的界限。对于将假毒品冒充真毒品，诱骗他人上当而购买的，其行为符合诈骗罪的构成，应以诈骗罪论处。对于不知是假毒品，而误认为真毒品进行走私、贩卖、运输、制造的，属于对象认识错误，不影响本罪的成立，但应以未遂处理。如果行为人在非毒品中掺入毒品贩卖，只要贩卖物中含有毒品，均应按贩卖毒品罪论处。

（四）走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑

《刑法》第347条第2、3、4款规定，犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；犯严重走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；犯特别严重走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，处7年以上有期徒刑，并处罚金；犯最严重走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

单位犯上述走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

根据《刑法》第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本罪的，从重处罚。

二十九、非法持有毒品罪

（一）非法持有毒品罪的概念

非法持有毒品罪，是指违反国家毒品管理法规，非法持有毒品且数量较大的行为。

（二）非法持有毒品罪的构成特征

1．侵犯客体是国家对毒品的管理制度和公民的身心健康。行为对象是毒品。

2．客观方面表现为非法持有毒品数量较大的行为。非法，是指违反我国《麻醉药品管理办法》《精神药品管理办法》中有关规定。持有，是指占有、携带、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。至于所持有毒品的来源是购买、受赠或者祖传，不影响本罪的成立。所谓数量较大，是指非法持有鸦片200克以上，海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或其他毒品数量较大的。对毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。

3．犯罪主体为自然人一般主体。

4．主观方面表现为故意，即行为人明知是毒品而非法持有。过失不构成本罪。

（三）非法持有毒品罪的认定

划清本罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的界限。如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、制造、贩卖、运输毒品犯罪的，应以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处；根据查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品犯罪的，构成本罪。

（四）非法持有毒品罪的法定刑

《刑法》第348条规定，犯非法持有毒品罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；犯严重非法持有毒品罪的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片1 000克以上，海洛因或甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本罪的，从重处罚。

三十、组织卖淫罪

（一）组织卖淫罪的概念

组织卖淫罪，是指以招募、雇用、纠集、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。

（二）组织卖淫罪的构成特征

1．侵犯客体是社会道德风尚和社会治安管理秩序。

2．客观方面表现为组织多人卖淫的行为。组织多人卖淫，是指以招募、雇用、引诱、容留等手段，控制3个或3个以上女人或男人从事卖淫活动。通常表现为两种形式：（1）没有固定的卖淫场所，行为人通过掌握控制的卖淫人员，有组织地进行卖淫。（2）设置卖淫场所或变相的卖淫场所，控制一些卖淫人员在该场所内卖淫。

3．犯罪主体只能是卖淫活动的组织者，可以是一人，也可以是数人。

4．主观方面是故意，一般是以营利为目的，也可以是出于其他目的。

（三）组织卖淫罪的认定

正确认定一罪与数罪问题。在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为，不实行数罪并罚，因为这些行为是组织他人卖淫的手段和行为的组成部分，不能独立成罪。但是，如果对被组织者以外的其他人实施上述行为的，则应分别定罪，实行数罪并罚。

（四）组织卖淫罪的法定刑

《刑法修正案（九）》第42条修订后的《刑法》第358条规定，犯组织卖淫罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；组织他人卖淫情节严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织未成年人卖淫的，依照上述规定从重处罚。犯本罪并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，实行数罪并罚。第361条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织他人卖淫的，依照个人犯本罪处罚，所列单位的主要负责人犯本罪的从重处罚。

三十一、强迫卖淫罪

（一）强迫卖淫罪的概念

强迫卖淫罪，是指以暴力、胁迫或者其他强制手段，迫使他人卖淫的行为。

（二）强迫卖淫罪的构成特征

1．侵犯客体是他人的人身权利和社会道德风尚及社会治安管理秩序。

2．客观方面表现为强迫他人卖淫的行为。“强迫卖淫”，指违背他人意志，采用强制手段，迫使受害者卖淫。强制手段有：对他人的人身采用暴力；对他人采用暴力威胁、精神胁迫；除暴力和胁迫以外的其他强制被害人的方法。“他人”即强迫卖淫的对象，包括妇女、幼女、男子。

3．犯罪主体是一般主体。

4．主观方面是故意。

（三）强迫卖淫罪的认定

划清本罪与组织卖淫罪的界限。二罪的区别表现在三个方面：一是侵犯的客体不同。组织卖淫罪侵犯的是社会道德风尚及社会治安管理秩序；而本罪除侵犯社会道德风尚及社会治安管理秩序外，还包括他人的人身权利。二是实施行为的内容不同。组织卖淫的行为，是指以招募、雇用、引诱、容留的手段，控制多人从事卖淫活动，不违背受害人意志；而本罪是采用强迫手段，违背卖淫者的意志。三是故意的内容不同。组织卖淫罪的行为人主观上具有组织多人的故意；而本罪的行为人在主观上则具有强迫的故意。

（四）强迫卖淫罪的法定刑

《刑法》第358条规定，犯强迫卖淫罪的，处罚同组织卖淫罪。

三十二、传播性病罪

（一）传播性病罪的概念

传播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而进行卖淫嫖娼的行为。

（二）传播性病罪的构成特征

1．侵犯客体是复杂客体，即破坏了社会治安管理秩序和危害了他人的身体健康。

2．客观方面表现为行为人在患有严重性病的情况下实施卖淫嫖娼的行为。至于实际是否已造成他人染上性病的结果，不影响本罪的成立。

3．犯罪主体为特殊主体，即已满16周岁，具有刑事责任能力，且患有梅毒、淋病等严重性病的人。包含中国公民和外国人。

4．主观方面表现为故意，即明知自己患有严重性病而仍然进行卖淫或嫖娼的。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”：（1）有证据证明曾到医院就医，被诊断为患有严重性病的；（2）根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；（3）通过其他方法能够证明被告人是“明知”的。

（三）传播性病罪的认定

1．划清传播性病罪与非罪行为的界限。关键是看严重性病的传播途径，如果是行为人通过卖淫或嫖娼的途径传播严重性病的，则符合了传播性病罪的客观行为特征。如果行为人通过其他方式，如正常的婚恋关系或通奸等将性病传染给他人，或将病菌通过衣物、洗浴工具等传染给他人的，不构成本罪。

2．传播性病与有关犯罪行为的关系。实践中，遇有组织、强迫、引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人进行卖淫的案件，应按照组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪一罪认定，并按照情节严重的法定刑档次处罚。

（四）传播性病罪的法定刑

我国《刑法》第360条第1款规定，犯传播性病罪，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

三十三、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的概念

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。

（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的构成特征

1．侵犯客体是国家对文化娱乐制品的管理制度和良好的社会风尚。所谓淫秽物品，根据《刑法》第367条之规定，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

2．客观方面表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。本罪属选择性罪名。制作、复制、出版、贩卖、传播分属五种行为，行为人只要实施其中一种行为即成立本罪（以该行为确定罪名，如贩卖淫秽物品罪）。行为人实施其中二种以上行为的，应将所实施的行为并列为一个罪名（如制作、贩卖淫秽物品罪），不实行数罪并罚。根据2000年12 月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》第3条第5项，在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的，亦属本法条规定之行为。

3．犯罪主体是个人和单位。

4．主观方面是故意，且必须具有牟利的目的。

（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的认定

注意划清本罪与非罪行为的界限。主要涉及如下三点：（1）正确鉴定淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。（2）情节显著轻微、危害不大的制作、复制等行为，不以犯罪论处，判断根据见1998年12月23日起施行的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定的数量或数额标准。（3）主观上是否明知并是否具有牟利目的也是区分罪与非罪的根据。

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的法定刑

《刑法》第363条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。如何掌握“情节严重”、“情节特别严重”，请参见最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2、3款。

《刑法》第366条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第363条个人犯本罪的规定处罚。

三十四、传播淫秽物品罪

（一）传播淫秽物品罪的概念

传播淫秽物品罪，是指不以牟利为目的，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或其他淫秽物品，情节严重的行为。

（二）传播淫秽物品罪的构成特征

1．侵犯客体是社会治安管理秩序和良好的社会风尚。

2．客观方面表现为出借、播放、展示、赠送、散发、交换、讲解等传播行为。传播包含公开或秘密在公众中或公开场所实施的行为。根据2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》第3条第5项，在互联网上传播淫秽书刊、影片、音像、图片的，亦属本法条规定之行为。

3．犯罪主体是个人和单位。

4．主观方面是故意，但不具有牟利的目的。

（三）传播淫秽物品罪的认定

1．划清传播淫秽物品罪与非罪行为的界限。发生在亲友、家庭成员之间或其他小范围、观看人数少的场合传看、传抄淫秽物品的现象，应不属于情节严重的行为，不构成本罪。“情节严重”的构成犯罪，其判断依据是1998年12月23日起施行的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定的向他人传播淫秽物品达300至600人次以上或者造成恶劣社会影响的情形。

2．划清本罪与以牟利为目的实施的传播淫秽物品罪的界限。二者区别主要是看有无牟利目的，另外从法律规定看“情节严重”是本罪成立的必备要素，以牟利为目的传播淫秽物品罪在法条里未作此规定。

（四）传播淫秽物品罪的法定刑

《刑法》第364条规定，犯传播淫秽物品罪的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。

《刑法》第366条规定，单位犯传播淫秽物品罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第364条个人犯本罪的规定处罚。