第十六章　证券发行与承销法律制度

1．试述公司债券发行核准制与股票发行核准制的区别，并分析其立法原因。

答：（1）公司债券发行核准制与股票发行核准制有很大的不同：

①行为主体不同。公司债券发行核准的主体是国务院授权的部门（可以是中国人民银行，也可以是财政部）；股票发行核准是国务院证券监督管理机构。

②行为的程序不同。公司债券发行核准的程序比较简单，国务院授权的部门可直接审查批准；股票发行核准的程序必须分两步走，发行审核委员会必须严格遵守国务院批准的由证券监督管理机构制定的专门工作程序。

（2）二者区别的立法原因

公司债券与股票发行核准制的不同源于债券与股票的法律属性，债券的风险性较股票低，因此我国在立法上对股票的监管要比债券严格得多，相应的在核准方面，对于公司债券的发行主体、发行程序都比股票核准的要求简单。

2．简述建立证券发行信息公开制度的意义。

答：证券发行信息公开，是指证券发行人按照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅的制度。建立证券发行信息公开制度的意义在于：

（1）有利于投资者作出正确的投资选择。

通过对发行公司的资信、资产负债情况及经营状况的公开，投资者可以全面了解，从而决定是否投资以及投资多少。

（2）保证所有投资者有均等获得信息的权利。

一切对投资者进行投资判断有重大影响的信息予以公开，有助于解决信息不对称的问题，防止操纵市场、内幕交易等不公平现象的发生。

（3）有利于规范发行公司的行为。

信息的公开，可使发行公司受到公众的监督，从而保证发行公司在规范的轨道上运行。

3．简述预披露制度的价值。

答：预披露，是指申请人首次公开发行证券的，在按照法律规定向国务院证券监督管理机构报送有关申请文件并在其受理后，将有关申请文件向社会公众披露，而不必等到国务院证券监督管理机构对发行文件审核完毕，作出核准发行的决定后再进行披露。

预披露制度提前了公开披露发行文件的时间，具有以下优点：

（1）对于发行审核而言，在发行申请人的申请被受理以后就将有关的发行申请文件，包括公开发行募集文件公之于众，可以对发行审核工作形成监督，从而比较有效地避免了发行审核中可能出现的有关问题。

（2）将申请材料提前披露，社会公众可以对发行申请人文件中的问题进行举报，使核准机构能够提前了解、调查有关情况，有利于缩短审核时间，提高发行审核的效率。

（3）提前披露发行文件，可以使社会公众提前了解发行文件的内容，有助于其进行投资决策。

4．试分析证券代销、证券助销、证券包销和承销团承销的联系与区别。

答：（1）证券代销、证券助销、证券包销、承销团承销的含义

①证券代销，是指承销商代理发售证券，并于发售期结束后，将未销售部分证券退还发行人的承销方式。

②证券助销，是指承销商按承销合同规定，在约定的承销期满后对剩余的证券出资买进（余额包销），或者按剩余部分的数额向发行人贷款，以保证发行人的筹资、用资计划顺利实现。

③证券包销，是指在证券发行时，承销商以自己的资金购买计划发行的全部或部分证券，然后再向公众出售，承销期满后未出售部分仍由承销商自己持有的一种承销方式。

④承销团承销，又称“联合承销”，是指两个以上的证券承销商共同接受发行人的委托向社会公开发售某一证券的承销方式。承销团成员根据分工及承担责任的不同，可分为主承销商和分销商。我国《证券法》规定，向社会公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。

（2）证券代销、证券助销、证券包销、承销团承销的联系与区别

①联系

证券代销、证券助销、证券包销、承销团承销都是发行人与承销商之间建立的一种委托代理关系。发行人自主选择承销商实现其证券发行的目的，而承销商接受发行人的委托并基于发行人的利益进行承销活动。

②区别

尽管这四种方式都是发行人与承销商的委托代理关系，但是其内容并不完全相同。主要表现在证券未完全售出时的处理不同或者可以说承销商承担的风险不同。

a．在证券代销方式下，未售出证券的所有权属于发行人，承销商仅是受委托办理证券销售事务。承销商作为发行人的推销者，不垫资金，对不能售完的证券不负任何责任。证券发行的风险基本上是由发行人自己承担。

b．在证券助销方式下，承销商承担着一定的风险，即当承销期内不能全部售出证券时，所剩证券或由承销商购买，或由承销商贷出相应的资金给发行人。在助销的情况下，发行人的风险相对于代销方式要小。

c．在证券包销方式下，承销期满后未出售部分仍由承销商自己持有。

d．在承销团承销下，一般不会存在未售出证券，若存在其处理方式根据承销团协议而定。

5．请判断并修改其违反《证券法》的地方。

（1）公司依照公司法的规定，报中国证监会审批。中国证监会非常重视，在证监会行政办公会议进行了讨论，最后，由证监会主席批准了A公司的股票发行。

（2）A公司得知股票发行申请已获批准后，即在公告公开发行募集文件之前，将准备公开发行股票总额的10％自行卖给当地投资人，其余部分委托某证券经纪公司代销，确定代销期限为100日。

（3）A公司聘请的发行人顾问为B律师事务所，B律师事务所指派赵律师和钱律师在A公司工作，但由于赵律师和钱律师认为他们没有取得证券法律业务资格，涉及A公司发行的法律文件均请A律师事务所具有律师资格的马律师和李律师签字。

（4）A公司自行确定了公司股票溢价发行的价格，通知了代销的证券公司，并报中国证监会备案。

答：（1）①“A公司依照公司法的规定，报中国证监会审批”违反了《证券法》的规定。

《证券法》第10条规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。

据此，公开发行股票，应该报中国证监会核准而不是审批。

②“证监会主席批准A公司的股票发行”，违反了《证券法》的规定。

《证券法》第22条规定，国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。发行审核委员会的具体组成办法、组成人员任期、工作程序，由国务院证券监督管理机构规定。

据此，证监会应该组成发行审核委员会，并用表决的方式提出批准与否的意见。

（2）①“A公司得知股票发行申请已获批准后，即在公告公开发行募集文件之前，将准备公开发行股票总额的10%自行卖给当地投资人”违反《证券法》的规定。

《证券法》第25条规定，证券发行申请经核准，发行人应当依照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。发行证券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄露该信息。发行人不得在公告公开发行募集文件前发行证券。

②“确定代销期限为100日”违反了《证券法》的规定。

《证券法》第33条规定，证券的代销、包销期限最长不得超过九十日。证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。

（3）“涉及A公司发行的法律文件均请A律师事务所具有律师资格的马律师和李律师签字”违反了证券法的规定。

《证券法》第173条规定，证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

只要具有律师资格就可以出具法律意见书，不需要证券从业资格。

（4）“A公司自行确定了公司股票溢价发行的价格，通知了代销的证券公司，并报中国证监会备案”违反了《证券法》的规定。

《证券法》第34条规定，股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。

因此，溢价发行价格要和证券公司协商，不需要报证监会备案。