2011年中央财经大学808民商法学考研真题及详解

中央财经大学

2011年硕士研究生入学考试试题

招生专业：民商法学

考试科目：民商法学（808）

一、简述题（每小题10分，共60分。）

1．简述宣告失踪与宣告死亡制度的规范目的。

2．简述合同效力的类型。

3．简述诉讼时效与除斥期间的区别。

4．简述代理的三方面关系。

5．简述上市公司收购中的权益公开规则。

6．简述对票据抗辩的限制。

二、评析题（每题15分，共30分。）

1．我国《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。请分析该条规定的是什么侵权责任归责原则，并说明这一原则的含义和适用该原则的意义。

2．关于我国《保险法》第16条，有人认为，依该条规定投保人在投保时应当向保险人履行如实告知义务，如果投保人故意或者因重大过失未履行该如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。保险人的该合同解除权，自保险合同成立之日起超过二年后，就不得再行使；此后，如果发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。请结合相关法理对上述规定加以评析。

三、论述题（每题20分，共40分。）

1．试论民事权利的基本分类。

2．《公司法》第152条规定的股东代表诉讼制度的含义与缺陷。

四、案例分析题（每题10分，共20分。）

【案例一】

甲公司与乙公司就一批高档西服的买卖合同以电子邮件的形式进行磋商。5月8日甲公司首先提出该批西服的数量、质量、价格等内容，询问乙公司能否提供。乙公司接受了甲公司的要求，并就履行地点、期限等内容提出了若干补充意见，且提出采用合同书形式订立合同，并于5月10日将上述内容告知

甲公司，甲公司收到后于5月11日发出电子邮件表示完全同意，乙公司遂以双方往来电子邮件之内容为基础草拟了合同书。5月12日，乙公司董事长在位于A地的乙公司大楼内，在合同书上签字，并将合同书寄往甲公司所在地B地，同日，鉴于履行期限较紧，乙公司将合同中所约定的西服迅速交丙公司装车运往甲公司。因甲公司董事长在C地出差，甲公司遂派专人将收到的合同书送往C地，5月15日，甲公司董事长在合同书上签字。此前，5月13日，乙公司提供的西服由丙公司运抵甲公司所在地B地，甲公司于当日接收货物完毕。

问题（回答问题时需说明理由）：

1．合同于何时成立？

2．若当事人对交付地点未作约定，应如何处理？

3．本案中，若丙公司在运输途中因山洪暴发，汽车连同西服一并卷入洪水，就这批灭失的西服，损失应由谁承担？

【案例二】

甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的食品饮料公司，认缴资本200万元，其中甲、乙各以货币20万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为100万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。甲、乙、丙、丁、戊决定全体股东的首次出资额不得低于注册资本的10％，其余部分由股东自公司成立之日起一年内缴足。

饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后乙将其股份转让给大北公司。1年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠B公司货款达400万元。

问题：

1．饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处？为什么？

2．饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设立后，饮料公司欠A银行100万元债务如何承担？

3．乙转让股份时应遵循何种规则？

4.B银行如起诉追讨保健公司所欠400万元贷款，是否饮料公司也应该承担责任，为什么？

参考答案

中央财经大学

2011年硕士研究生入学考试试题

招生专业：民商法学

考试科目：民商法学（808）

一、简述题（每小题10分，共60分。）

1．简述宣告失踪与宣告死亡制度的规范目的。

答：宣告失踪和宣告死亡制度都是为了更好的稳定社会经济活动，保障权利人的财产和人身权利，但是各有各的规范目的如下：

（1）宣告失踪制度的规范目的

宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。它是人民法院在法律上以推定方式确认自然人失踪的事实，结束失踪人财产无人管理、所负担的义务得不到履行的不正常状态，从而维护自然人的合法权益和社会经济秩序稳定的重要制度。

（2）宣告死亡制度的规范目的

宣告死亡是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。它是人民法院以判决的方式推定自然人死亡。法律上设立宣告死亡制度，对结束下落不明的自然人与他人之间的财产关系和人身关系的不稳定状况，稳定社会经济生活是有重要意义的。

2．简述合同效力的类型。

答：合同效力的类型包括以下几种：

（1）合同有效。只要合同双方具有民事能力，遵循意思自治，且不违反法律的规定，合同就是有效的。

（2）合同无效。无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然已经成立，但由于存在无效事由，故自史不具有法律约束力的合同。导致合同无效的行为主要有如下：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公众利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定；⑥格式条款及免责条款无效；⑦虚伪表示与隐匿行为。

（3）合同效力待定。①限制行为能力人依法不能独立订立的合同，必须经过其法定代理人的追认才有效；②行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，必须经过被代理人的追认才能对被代理人产生法律拘束力，否则，后果由行为人承担；③是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同，经权利人追认才有效。

（4）可变更、可撤销合同。主要是指以欺诈、胁迫的手段订立合同，但是不损害国家利益的合同。显失公平的合同、重大误解而签订的合同。

3．简述诉讼时效与除斥期间的区别。

答：诉讼时效制度，又称消灭时效制度，是指权利人不行使权利经过法定期间，即发生权利功效减损法律效果的制度。所谓除斥期间，也称不变期间，是法律规定的某种权利的存续期间。除斥期间届满后，权利归于消灭。

除斥期间和诉讼时效期间都是对权利行使的一种时间限制，都具有督促权利人及时行使权利、保持社会关系稳定的作用。并且诉讼时效期问与除斥期间的期间届满都会引起民事法律关系的变动。但两者存在如下区别：

（1）适用对象不同。诉讼时效期间主要适用于请求权；除斥期间主要适用于形成权。

（2）起算点不同。诉讼时效期间自权利人能行使请求权之时起算。如《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算；除斥期间通常自权利成立之时起算。例外情形下，也可从权利能行使之时起算。如《合同法》第55条第1项规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。

（3）诉讼时效期间是可变期间，可以中止、中断、延长；除斥期间为不变期间，不能中止、中断或延长。

（4）期间届满的法律效果不同。诉讼时效期间届满并不使没有得到及时行使的权利本身消灭，而只是导致权利效力减损；除斥期间届满使权利本身消灭。

（5）诉讼时效期间届满，允许义务人抛弃其获得的时效利益；除斥期间届满权利消灭，不存在抛弃相应利益的问题。

4．简述代理的三方面关系。

答：代理是一种特殊的民事法律关系。它由三方当事人构成。首先是本人，即被代理人；其次是代理人；最后是相对人，又称第三人。

（1）代理人与本人之间的关系

代理人与本人之间可能存在监护关系、财产代管关系、委托合同关系、合伙合同关系、劳动合同关系、雇佣合同关系等。

（2）本人和相对人之间的关系

在直接代理中，本人与相对人之间存在与代理行为相对应的诸种民事法律关系。在间接代理中，一旦本人依《合同法》第402条直接介入或依《合同法》第403条行使介入权，或相对人依《合同法》第403条行使选择权，本人与相对人之间也可存在与代理人的代理行为相对应的诸种法律关系。

（3）代理人与相对人之间的关系

在直接代理中，因代理行为的法律效果由被代理人直接承受，代理人与相对人之间通常并不发生任何法律关系。在间接代理中，代理人与相对人之间存在与代理行为相对应的诸种法律关系。

5．简述上市公司收购中的权益公开规则。

答：（1）权益公开指任何人在其直接或间接持有某一公司发行在外的股份达到一定比例，或者在其达到该法定比例后又发生一定比例的增减变化时，均必须依法定程序公开披露其持股权益的制度。依我国《证券法》第86条的规定，权益公开的起点为持有公司发行在外的普通股达到5%时。该规定取消了对法人和自然人权益公开的差别限制，取消了对上市公司和非上市公司的差别性规定。其信息披露由持股人在持股达到该比例之日起的3日之内向公司报告，并由公司向监管部门和交易所在三日之内报告。

（2）权益公开实际上是证券法中公开性原则的体现，它不仅对上市公司收购制度有意义，而且对于禁止市场操纵行为，对于公司法上的限制利益冲突原则均有意义。从我国的实践来看，持股人持股达到权益披露比例或者实施了权益披露后，可能追求公司收购后果，也可能不追求公司收购后果，许多收购人更是追求在强制收购比例之下实现对上市公司的股权控制。从这一原理出发，证券法中的权益公开规则和慢走规则具有独立的法律意义。

（3）与权益公开相关的法律规则还有《证券法》第47条规定的限制大股东6个月内买卖股份的规则，第77条禁止操纵市场行为的规则等。

6．简述对票据抗辩的限制。

答：我国《票据法》第13条第3款规定：“本法所称抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”我国《票据法》第13条第1款规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。”此款规定明确了我国《票据法》对票据抗辩限制的内容和例外。

（1）票据抗辩限制的内容

①票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人。票据债务人与出票人之间的关系，可能是资金关系，也可能是交易关系，票据债务人不得以这种关系中产生的抗辩事由，对抗持票人。

②票据债务人不得以自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人。这即是说，即使票据债务人与持票人的前手之间存在抗辩事由，票据债务人可以对持票人的前手行使抗辩权，他也不得以此抗辩事由对抗持票人。

（2）票据抗辩限制的例外

票据抗辩限制的例外，即不适用票据抗辩限制的情形，也就是票据债务人仍可以自己与出票人或与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。根据我国《票据法》第12条和第13条第1款、最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第15条规定，票据抗辩限制的例外有以下几种情形：

①持票人与票据债务人之间存在直接的债权债务关系，而持票人未履行该约

定的义务。

②持票人以欺诈、偷盗或者胁迫等非法手段取得票据，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据。在此类情形，持票人当然不得享有票据权利，票据债务人可以此为由对持票人提出抗辩。在实践中，取得票据的非法手段还包括抢夺、抢劫、恐吓及其他暴力行为，在走私、贩毒等犯罪行为中取得票据也属于这一范畴。

③持票人明知票据债务人与出票人之间或者与出票人的前手之间存在抗辩事由而取得票据。这即是《票据法》第13条第1款之但书规定：“但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。”

④持票人因重大过失取得票据以及因其他原因依法不得享有票据权利。

二、评析题（每题15分，共30分。）

1．我国《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。请分析该条规定的是什么侵权责任归责原则，并说明这一原则的含义和适用该原则的意义。

答：该条规定的是无过错责任归责原则。

（1）无过错责任原则的含义

无过错责任，是指基于法律的特别规定，加害人对其行为造成的损害没有过错也应当承担民事责任。无过错责任的适用范围非常狭小，且不具有法律责任的教育和预防功能，不能成其为一项归责原则。无过错责任的特点在于：①归责不考虑加害人和受害人的过错；②归责无须推定加害人主观上存在过错；③损害事实和加害人行为或者物件之间的因果关系是归责的最终要件；④责任的承担完全基于法律的特别规定，不得任意扩大无过错责任的适用范围。

（2）使用该归责原则的意义

无过错原则是机器大生产时代的产物，随着机器设备的大量使用，侵权事件激增，并且受害者往往处于弱势的地位，让侵权人承担无过错责任，能够使得弱势一方受到更好的保护。

无过错责任旨在使处于优势地位的一方承担更多的责任，以保护不特定的处于弱者地位的民事主体的利益。无过错责任原则在具体适用中还有两个程序法上的意义：

①是减轻原告方的负担，受害人无需对加害人的过错进行举证和证明；

②是简化诉讼程序，法庭不必对有关加害人的过错进行听证审理。

2．关于我国《保险法》第16条，有人认为，依该条规定投保人在投保时应当向保险人履行如实告知义务，如果投保人故意或者因重大过失未履行该如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。保险人的该合同解除权，自保险合同成立之日起超过二年后，就不得再行使；此后，如果发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。请结合相关法理对上述规定加以评析。

答：本条是关于如实告知义务的规定，如实告知义务是诚实信用原则在保险法中的具体体现。首次纳入了“不可抗辩”条款的内容，抗辩期为两年。

诚实信用是民商法律中最基本的原则。它指民商法律行为中的当事人在行使权利和履行义务时，应当从善意出发，意思表示真实、合法、讲究信誉、恪守诺言，不规避法律和行政法规。诚信原则包括“善意”、“诚实”和“信用”三方面的含义。“善意”要求当事人在其行为中不能存有损人利己的心理，也不能放任自己的行为对另一方当事人造成损害；“诚实”要求当事人在其行为中实事求是，以诚相待，不故意隐瞒真实情况或者歪曲事实真相；“信用”指当事人在其行为中讲信誉、守诺言，严格履行自己的义务。

在保险商行为中，由于保险人对其所承保标的无法加以控制，对保险标的的实际情况难以获知或知之有限，许多相关资料全依赖投保人或被保险人提供，保险人通常是基于对投保人或被保险人的充分信任而接受投保和承担保险责任。因此，诚实信用原则在保险活动中显得特别重要，这要求当事人在保险商行为中具有最大的诚实信用，即最大的“善意”、“诚实”与“信用”。 保险法中应遵循的最大诚信原则主要涉及以下两个方面的内容：

对投保人而言，遵守最大诚信原则，主要应承担两项义务：

（1）诚实告知。告知又称披露，即订立保险合同时，投保人或被保险人必须将其所知或推定其应知的有关保险标的的重要情况如实向保险人作出陈述。

（2）信守保证。即在保险合同约定中，投保人担保对某一事项的作为或者不作为，或担保某一事项的真实性。如果投保人违反保证，将导致合同解除或无效，保险人不承担保险责任。

对保险人而言，遵守最大诚信原则也主要有两项义务：

（1）签订合同时，保险人必须将保险条款的全部内容明确告知投保人；

（2）保险人应当拥有足够的偿付能力履行约定的支付保险金的责任。

同时，法律为了平衡投保人和被保险人的利益，为保险人的抗辩权设定了两年的期限，根据法律规定，保险合同成立两年后，保险人不得再以投保人未履行投保义务为由拒绝支付保险金。这在一定程度上是对投保人利益的保护和倾斜。

三、论述题（每题20分，共40分。）

1．试论民事权利的基本分类。

答：民事权利，是经由民法规范或法院判决类型化的自由，基于这种自由，民事主体或者可以保障自己的利益，或者可以获得法律上的利益。民事权利依其内容、作用等，可以区分为不同的类型。其中，常见的分类有如下几种：

（1）人格权、财产权、知识产权、社员权

以民事权利的内容为标准，可以将民事权利区分为人格权、财产权、知识产权和社员权。

①人格权

人格权是民事权利中最基本、最重要的一种，因为人格权是直接与权利主体的存在和发展相联系的。对人格权的侵害就是对权利人自身的侵害。所以它在民事权利体系中应该居于首位。人格权是以权利人的人格利益为客体（保护对象）的民事权利。对人格利益的认定，随着时代的发展逐步深入，所以人格利益的范围日益扩大，人格权的内容也日益丰富。

②财产权

财产权是很重要的民事权利，必须将之单列。现在可以将财产权界定为以财产利益为客体的民事权利。在确认财产权只包括物权和债权的情况下，也可以说，财产权是通过对有体物和权利的直接支配，或者通过对他人请求为一定行为（包括作为和不作为）而享受生活中的利益的权利。

③知识产权

在大陆法国家，以前把知识产权称为无体财产权，列入财产权之中（与物权、债权并列）。从“知识产权”一词在国际上流行，特别是“世界知识产权组织”成立之后，“知识产权”就完全取代了“无体财产权”一词。至于把知识产权从财产权中划分出来，则是因为知识产权有它的特点，与财产权大大不同。知识产权是以对于人的智力成果、商业标志等的独占排他的利用从而取得利益为内容的权利。

主要的知识产权类型包括：著作权、专利权、商标权、商号权。此外，如原产地名称、专有技术、反不正当竞争等也规定在巴黎公约中，但原产地名称不是智力成果，专有技术和不正当竞争只能由反不正当竞争法保护，一般不列入知识产权的范围。著作权与专利权、商标权有时有交叉情形，这是知识产权的一个特点。

④社员权

民法中的社团的成员（社员）基于其成员的地位与社团发生一定的法律关系，在这个关系中，社员对社团享有的各种权利的总体，称为社员权。社员权的权利主体是社员，其相对人是社团。社员只是社团的一分子。所以社员权与前面的各种权利不同，不是个人法上的权利，而是团体法上的权利。

社员权包括非经济性的与经济性的。前者又称共益权，后者又称自益权。社员权中最重要的一种是营利社团法人（公司）里的社员权，即股东权。股东权中非经济性质的权利有会议参加权、决议权、选举权与被选举权、股东会决议撤销诉权、股东会决议无效诉权、董事会决议无效或撤销的诉权、股东会召集请求权等。经济性质的权利有股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权、股份收购请求权等。我国现在在社员权中，股东权是主要的。在其他社团中，社员权还不为人们所重视。不过随着社团的增多，特别是如各种俱乐部的设立，社员权将会日益得到人们的认识，受到人们的重视。

（2）支配权、请求权、抗辩权、形成权

根据权利的作用，民事权利可以区分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。

①支配权

是指可以对权利的客体直接支配并排斥他人干涉的权利，如物权。支配权的特点表现在：第一，其客体通常是特定的。第二，其权利主体是特定的，而义务主体是不特定的。第三，支配权的实现不需要义务人的积极行为，但义务人不得实施妨碍支配权实现的行为。第四，支配权因支配而产生排他性的效力。支配权常常是确认之诉的对象。

②请求权

是指得请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，如债权的请求权、与绝对权保护相关的请求权等。请求权的特点是：第一，具有相对性。请求权都是发生在特定相对人之间的一种权利。第二，具有非公示性。第三，请求权作为独立的实体权利，连接了实体法和程序法。因为民事诉讼得被区分为确认之诉、给付之诉和形成之诉，给付之诉是这三种诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。

③抗辩权

是指对抗请求权的权利。抗辩权依其行使的法律效果得区分为永久抗辩权和延期抗辩权。所谓永久抗辩权是指该项抗辩权的行使可以永久地阻止某项请求权的实现。如德国民法就消灭时效期间届满的法律效果采抗辩权发生说，这种时效抗辩权即属永久的抗辩权。所谓延期抗辩权是指可以暂时阻止某项请求权实现的抗辩权。抗辩权的特点是：第一，其是由法律明确规定的权利。第二，其作用在于对抗对方的请求权。第三，其行使必须以请求权的行使为前提。

④形成权

是指当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动的权利，如追认权、撤销权、抵销权等。形成权依其效果可分为影响其他人的形成权和不影响其他人的形成权，前者如合同解除权，后者如抛弃所有物的权利；根据形成权的行使是否需要通过诉讼程序，可以将形成权区分为简单形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权；根据形成权的行使是着眼于消灭一特定的法律关系还是形成一特定的法律关系，可以将形成权区分为消极形成权与积极形成权，前者如抵销权，后者如追认权、优先购买权等。形成权的特点是：第一，依据权利人自己的意思表示，就能够使既存的法律关系发生、变更或消灭。第二，其效力的发生不需要相对人作出某种辅助行为或共同行为。第三，其不存在被直接侵害的可能。第四，其不能与其所依附的法律关系分离。第五，其受到除诉期间的限制。

（3）绝对权与相对权

根据权利人可以向其主张权利实现的义务人的范围，民事权利可以分为绝对权和相对权。

①绝对权

是指义务人不确定，权利人无须通过义务人实施一定的积极协助行为即可实现的权利，如所有权、人格权。由于绝对权的权利人可以向一切人主张权利的实现，在这种意义上，他可以对抗除他以外的任何人，因此又称为对世权。绝对权通常需要通过特定的公示手段，或者经由法律的规定以及习惯法予以公示。

②相对权

是指义务人为特定人，权利人必须通过义务人积极地实施或不实施一定行为才能实现的权利，如债权。由于相对权的权利人只能向特定的义务人主张权利的实现，在这种意义上，他对抗的是特定的义务人，因此又称对人权。

（4）主权利与从权利

以权利的相互关系为标准，可以将民事权利分为主权利与从权利。

①主权利

是指在相互关联着的两个民事权利中可以独立存在的权利。

②从权利

是以主权利的存在为其存在前提的权利。如债权与担保债权的抵押权，前者是主权利，后者是从权利。二者的区分意义在于：主权利移转或消灭时，从权利也随之移转和消灭。

（5）既得权与期待权

民事权利根据其成立要件是否全部具备，可以分为既得权与期待权。

①既得权是指成立要件已全部具备的权利。如物权、债权等都属既得权。

②期待权则是处于向既得权过渡阶段的权利，是指权利的成立要件尚未完全具备，但将来有可能完全具备的权利。

2．《公司法》第152条规定的股东代表诉讼制度的含义与缺陷。（新《公司法》已将该条修改为第151条）

答：（1）股东代表诉讼的含义

股东代表诉讼制度又称股东派生诉讼制度，是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东代表诉讼兼具“派生性”和“代表性”。一方面起诉股东是代位公司行使诉权，以避免因公司消极不行使诉权而遭受损失；另一方面起诉股东是代表全体股东行使诉权，以维护全体股东所应享有的“间接利益”。股东代表诉讼制度的设立旨在为股东特别是中小股东提供维护公司和自身合法权益的手段，以制止董事、监事、高管、大股东、第三人等人员对公司的侵害行为。

（2）股东代表诉讼制度的缺陷

①我国《公司法》对于有限责任公司的股东没有设置任何限制性条件，对于股份有限公司的股东要求其必须连续一百八十日单独或合计持有公司百分之一的股份。这样不利于避免个人为了追求个人私益和个人目的而随意的提起诉讼，从而不利于在鼓励诉讼和防止滥诉之间寻找平衡。

②我国的股东代表诉讼的被告采用英美的“自由模式”，只要行为人实施了侵害公司权益的行为就有可能成为股东代表诉讼的被告。这种界定在法律实践中是一个值得探讨的问题。主体范围自由化可能导致某些行为主体责任的重复性，这在一定程度上有违公平和正当原则。

③我国《公司法》对于公司和其他股东在股东代表诉讼中的地位没有规定，也没有就公司和其他股东实体权利和程序权利的保障加以分析。

④我国《公司法》并没有对股东代表诉讼的管辖加以特别规定，因此原则上依据《民事诉讼法》的规定来处理，即侵权行为地、被告住所地均可以成为诉讼管辖地。股东代表诉讼实际上牵涉到原告、被告和公司三方面，管辖地的确立不仅要方便当事人参与诉讼，也要方便法院审理案件，特别是股东代表诉讼多数涉及到董事、监事、控股股东和实际控制人的侵权行为，这些行为的发生地和结果地往往都在公司所在地，如果要快捷方便的调取证据、询问证人，往往由公司所在地的法院来从事相关行为会使成本较低、效率较高。因此，我国也宜参照日本立法例，即明确规定股东代表诉讼专属于公司所在地的法院管。

⑤诉讼前置程序的制度设计无法避免股东滥用诉权

股东派生诉讼中，原告股东行使的是公司的诉权。公司作为独立的法人，其诉权本来只能由自己行使，股东派生诉讼制度设计初衷之一是当公司利益受损，而公司拒绝或怠于行使权利时，股东直接为了公司利益，间接为了股东自己利益所提起的诉讼。由于该诉讼对公司会产生重大影响，故在程序上进行了严格的设计，必须穷尽公司内部救济。目的是给公司有检查自己行为的机会，如果公司管理层同意股东的控诉请求，公司便有机会和原告股东在正式起诉前和解。从我国公司法对该制度的设计中可以看出，只要股东向监事会或董事会提出请求后，无论监事会或董事会有何种正当理由，只要拒绝或法定期间内未提起诉讼，那么股东则可以以自己的名义提起派生诉讼，也就是说，即使受理股东请求的机构经过充分的调查研究，认为股东要提起的代表诉讼属于滥用权利，也无法对其进行阻止。那么，我们国家的这个诉讼前置程序形同虚设，同时也增加了法院的诉讼负担，造成资源浪费。

⑥诉讼中的费用补偿问题

在司法实践中，一般民事案件原告胜诉，被告承担的是案件受理费和其他法定诉讼费用，原告提起诉讼所支出的律师费由原告自己承担。股东派生诉讼的其实质是原告直接代公司追究违法董事等的损害赔偿责任的，但他又不是公司的委托代理人，故不适用有关代理的规定。倘若机械地将这一规则适用于派生诉讼，必将极大地挫伤股东为监督公司正常经营而提起派生诉讼的积极性。股东派生诉讼作为一种诉讼必然会产生诉讼成本，即时间成本与金钱成本。这些诉讼成本由谁来负担呢？我国《公司法》只是简单将这一制度引进并没有将配套的法律措施给予建立起来。

⑦股东派生诉讼胜诉后所得利益的承受不能体现公平

原告胜诉即表明公司的合法利益曾遭受被告不法行为的侵害，公司的利益将依判决之执行而得到恢复，起诉之股东和其他股东均按其持股比例间接受偿权，但是在某些特定场合下，这一规则对提起诉讼的原告股东有失公平。例如，当侵害公司利益的主体是公司的某一股东时，虽然通过股东派生诉讼能使公司利益恢复原状，但是有过错的股东仍然能够与无过错的股东（含胜诉股东）一样平等地从中受益，甚至那些侵害公司利益的大股东也能从其自身所支付的赔偿金中获得收益，这对胜诉的原告股东来说有失公平。如果在派生诉讼中被告是公司的大股东，公司利益的恢复使他（它）又成了最大的受惠者，这势必使派生诉讼没有达到其立法目的。因此，各国法律都规定要对提起派生诉讼的股东给予合理的赔偿或补偿。

四、案例分析题（每题10分，共20分。）

【案例一】

甲公司与乙公司就一批高档西服的买卖合同以电子邮件的形式进行磋商。5月8日甲公司首先提出该批西服的数量、质量、价格等内容，询问乙公司能否提供。乙公司接受了甲公司的要求，并就履行地点、期限等内容提出了若干补充意见，且提出采用合同书形式订立合同，并于5月10日将上述内容告知

甲公司，甲公司收到后于5月11日发出电子邮件表示完全同意，乙公司遂以双方往来电子邮件之内容为基础草拟了合同书。5月12日，乙公司董事长在位于A地的乙公司大楼内，在合同书上签字，并将合同书寄往甲公司所在地B地，同日，鉴于履行期限较紧，乙公司将合同中所约定的西服迅速交丙公司装车运往甲公司。因甲公司董事长在C地出差，甲公司遂派专人将收到的合同书送往C地，5月15日，甲公司董事长在合同书上签字。此前，5月13日，乙公司提供的西服由丙公司运抵甲公司所在地B地，甲公司于当日接收货物完毕。

问题（回答问题时需说明理由）：

1．合同于何时成立？

答：合同于5月13日成立，具体分析如下：

合同的成立应具备要约和承诺阶段。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。根据《合同法》第20条的规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，要约失效。5月8日甲公司向乙公司就西服数量、质量、价格的意思表示构成要约，但乙公司就履行地点、期限等内容做了补充性意见之后，也就是对要约内容做了实质性变更。据以，乙公司的电子邮件内容构成新要约。甲公司表示同意则构成了承诺。

《合同法》第三十二条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《合同法》第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，甲乙公司采用书面形式订立合同，但是，在合同书签订之前，一方已经履行了主要义务，对方也接受了货物，因为合同自一方完成主要义务之日起，合同成立。因而本案合同成立的时间是5月13日。

2．若当事人对交付地点未作约定，应如何处理？

答：（1）根据《合同法》第61条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

（2）《合同法》第62条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

3．本案中，若丙公司在运输途中因山洪暴发，汽车连同西服一并卷入洪水，就这批灭失的西服，损失应由谁承担？

答：乙公司应承担西服灭失的损失，具体分析如下：

本案中存在者甲乙之间的买卖合同和乙丙之间的运输合同。

（1）就甲乙之间的风险转移而言，根据《合同法》第142条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据案情，本案的交付地点为甲公司所在的B地。若丙公司未能运输到B地即遇到山洪暴发，因为合同具有相对性，所以，就甲乙之间的买卖合同而言，乙公司并没有完成交付，此时，甲乙之间的风险没有转移，仍在乙。

（2）就乙丙之间的运输合同而言，《合同法》第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”第314条规定：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。”因此，就乙丙之间而言，不可抗力构成丙公司的免责事由，丙公司不承担对货物毁损灭失的赔偿责任，但无权主张运费。

【案例二】

甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的食品饮料公司，认缴资本200万元，其中甲、乙各以货币20万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为100万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。甲、乙、丙、丁、戊决定全体股东的首次出资额不得低于注册资本的10％，其余部分由股东自公司成立之日起一年内缴足。

饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后乙将其股份转让给大北公司。1年后，保健品厂也出 现严重亏损，资不抵债，其中欠B公司货款达400万元。

问题：

1．饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处？为什么？

答：（1）戊以劳务出资不符合公司法的规定。《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”根据公司法的规定，只有能够用货币估价并可以依法转让的非货币出资才被允许，劳务引起人身属性不能依法转让，因而还不能作为股东出资。

（2）甲、乙各以货币20万元出资不符合公司法的规定。公司法第27条第三款规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。此案中货币出资为40万元，注册资本为200万元，所以低于注册资本的30%，不符合公司法的规定。

（3）首次出资额不符合法律的规定。公司法规定，公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，而饮料公司仅规定不得低于注册资本的10%。

2．饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设立后，饮料公司欠A银行100万元债务如何承担？

答：（1）饮料公司设保健厂的行为属于公司的分立。

（2）保健厂对于A银行的一百万元债务承担连带责任。理由如下：

《公司法》第176条：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

3．乙转让股份时应遵循何种规则？

答：若饮料公司的公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。若没有规定，根据公司法第72条的规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”

4.B银行如起诉追讨保健公司所欠400万元贷款，是否饮料公司也应该承担责任，为什么？

答：饮料公司不需要承担责任，具体分析如下：

子公司具有独立的法人地位，依法独立承担民事责任。保健公司经依法成立，与其母公司人格独立，各负盈亏。

尽管保健公司的设立是由于股东滥用股东权利逃避债务，但是法人人格否定是个案的、独立的，不能适用于保健公司与B银行之间的债权债务关系。