2010年中山大学825经济法学（B卷）考研真题及详解
中山大学
2010年攻读硕士学位研究生入学考试试题
科目代码：825
科目名称：经济法学B卷
考试时间：1月10日下午
一、扼要解释下列名词。（30分）
1．宏观调控法
2．市场中介组织
3．物权法定主义
4．有限合伙
5．破产财产
二、谈谈你对经济法的地位与功能的认识。（30分）
三、论述我国对银行业金融机构审慎监管制度的基本内容。（30分）
四、论述缔约过失责任。（30分）
五、案例分析。（本题30分）
某汽车出租公司诉某财产保险公司保险合同纠纷案
原告：某汽车出租公司
被告：某财产保险公司
案情概要：
（1）2006年6月,原告的职员陈某（出租车司机）在—次交通事故中撞伤了驾驶摩托的的受害人熊某。交警发出《交通事故责任认定书》,认定原告负主要责任。经交警调解,陈某赔偿熊某医疗费、财产损失及误工费共25000元。
（2）熊某曾于2005年3月向友邦保险购买了友邦综合定期寿险及六项附加险（该险种属于人寿保险）,遂先将治疗此次伤害的医疗费金额为17000元的单据交给友邦财产保险）。熊某将上述单据经陈某交给原告,原告持单据向被告申请理赔。收到理赔申请后,被告出具赔款计划书及说明书,确认此次事故医疗费理赔金额为19000元,但认为因友邦保险公司已赔付17000元给受害方熊某,扣除该赔款后,被告只须赔付医疗费2,O00元给原告。原告见状,遂授权陈某将熊某诉至法院,要求返还该17,000元款项,但法院认定陈某的请求不能成立。于是,原告转而起诉被告,请求法院判令被告理赔17,000元给原告并承担本案诉讼费。
（4）被告辩称：被告与原告之间的保险合同属财产保险合同性质,该合同依法适用损失补偿原则（经济补偿原则）,保险目的旨在补偿实际损失,本案中受害人熊某已获得友邦保险公司赔偿17,000元,原告不存在损失,受害人也不得从不同保险公司双重受偿,此款被告不予赔付是完全合法的,故原告的诉讼请求应予驳回。
问题
1．根据上述案情,请列举出原告与被告、熊某与友邦保险公司的保险合同法律关系的当事人、关系人及其各自的称谓。
2．“损失补偿原则”的基本法律含义应当是怎样的?
3．被告的抗辩能否成立,为什么?
参考答案：
中山大学
2010年攻读硕士学位研究生入学考试试题
科目代码：825
科目名称：经济法学B卷
考试时间：1月10日下午
一、扼要解释下列名词。（30分）
1．宏观调控法
答：宏观调控法是国家对国民经济和社会发展运行进行规划、调节和控制过程中发生的经济关系的法律规范的总称。宏观调控法的调整对象是宏观调控关系，是国家对国民经济和社会发展运行进行规划、调节和控制过程中发生的经济关系。主要包括计划调控关系、财税调控关系、金融调控关系、产业调控关系、储备调控关系、涉外调控关系等七大类宏观调控关系，它们也可以合并为计划、财税、金融三大类调控关系。
2．市场中介组织
答：市场中介组织，是指依法设立，在国家机关与市场主体之间以及市场主体相互之间从事经济运行的中间服务事业的自治性社会组织。市场中介组织有如下几个特征：（1）依法设立；（2）在经济运行中充当政府与市场普通主体之间的中间主体；（3）所从事的事业是经济运行过程中的各种中间服务；（4）属于社会自治性组织。
3．物权法定主义
答：所谓物权法定主义，是指物权的种类与内容只能由法律来规定，不允许当事人自由创设。物权法定原则的具体内容如下：①物权的种类法定，当事人不得随意创设，学说称为“类型强制”；②物权的内容法定，禁止当事人创设与物权法定内容相悖的物权，学说称为“类型固定”；③物权的效力法定，当事人不得协议变更。
4．有限合伙
答：有限合伙是指由普通合伙人和有限合伙人共同组成的合伙组织，其中普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其出资为限承担有限责任。有限合伙集有限责任与无限责任于一身，具有普通合伙与公司法人所不能同时具有的特殊优势。有限合伙是如今现有的所有企业组织形式中最有利于高风险投资的组织形式。
5．破产财产
答：破产财产，在大陆法系中亦称为破产财团。从形式意义上讲，破产财产是指应依破产程序分配给破产债权人的破产人的财产。从实体意义上讲，破产财产是指破产宣告时及破产程序终结前，破产人所有的供破产清偿的全部财产。破产财产必须具备以下条件：（1）必须是债务人可以独立支配的财产；（2）必须是破产程序终结前属于破产企业的财产；（3）必须是可以依破产程序强制终结的财产。
二、谈谈你对经济法的地位与功能的认识。（30分）
答：（一）经济法的地位
经济法的地位问题，通常是指经济法在整个法律体系中有无自己的位置，以及具体位阶如何的问题。
（1）从部门法的维度看经济法的地位
随着人们认识的逐渐深入，我国学者认为经济法不仅有自己独立的调整对象，而且所调整的主要是宏观调控关系和市场规制关系。在明确界定了调整对象的情况下，按照传统的部门法理论，经济法当然可以成为一个独立的法律部门，在整个法律体系当然可以有自己独立的地位，并且是整个法律系统中日益重要的一个子系统。
（2）从法域维度看经济法的地位
无论把经济法放入争论中的社会法法域，还是将其放入经过拓展的公法法域，学界都认为经济法在上述法域中有其自己的地位，同时，通常也都不把它放入私法的法域。其实，第三法域就像第三部门一样，本来就处于公共部门与私人部门之间的过渡地带。
（3）经济法在相邻关系中的“地位”
所谓相邻关系，在这里是指经济法与其相邻近部门法之间的关系，它所揭示的是经济法的外部关系。从总体上说，经济法作为公法中的一类规范的总称，与宪法、行政法、刑法等传统的公法规范在某些原理上存在着内在的一致性。同时，经济法与私法规范也存在着一定的互补性，经济法的有效调整，在很大程度上要以私法调整所形成的私法秩序为前提和基础。
（二）经济法的功能
经济法的功能反映了其区别于其他法律部门的价值。而经济法的功能在于保障和规范国家对市场的介入。这种规范和确认起到了维护市场竞争秩序和促进国民经济持续稳定发展的作用。
（1）经济法保障国家介入市场的权力
经济法是确认国家具有干预经济的权利的部门法。经济法保障国家权力干预经济具体表现在以下两个方面：
①国家对市场的介入以经济法律制度为合法依据
国家必须依法行使权力，没有法律的规定国家不能干预经济，换言之，经济法律规范确定了政府可以介入经济的尺度，政府的经济管理行为只有以经济法规定为依据才能有效成立。
②国家以非平等主体的身份参与市场
国家的非平等身份具体表现在经济法律关系中经济管理机关与经营者之间的地位不平等。具有强制力的经济管理权力是国家实现其市场管理和宏观调控职能所必需的，国家只有成为管理者而不是平等的交易主体才能发挥干预经济的作用。
（2）经济法规范国家介入市场的行为
经济法不仅赋予国家干预经济的权力，更重要的是要规范国家的干预行为。具体而言经济法从调节的手段和范围两个方面对国家介入市场的行为给与规范。
①国家以管理、调控的方式介入市场
我国长期以来实行计划经济，国家曾经以直接参与经济建设的方式介入经济运行。经济法中所讲的国家管理经济与计划经济时代的管理手段不同，不是直接经营企业，国家干预经济应当以经济、法律手段为主，行政手段为辅。经济法作为调整具有社会公共性的经济管理关系的法律，强调政府对经济的适度干预，规范国家管理调控市场的方式。
②经济法限制国家介入市场的程度
经济法的本质是确认和规范国家干预市场，经济法不仅保障国家干预经济的权力，还规范制约国家介入经济的范围，具体表现在以下两个方面：
a.维护市场经营主体的合法权益；
b.禁止限制市场经营主体的合法权益。
经济法的地位，即经济法在法的体系中的地位，它主要指经济法是否为一个独立法律部门，它的重要性及其与宪法和其他部门法的关系。在我国，经济法学界相当一致的认为，经济法是一个独立的法律部门；整个法学界大多数人也认为，经济法是一个独立的法律部门。经济法是独立的法的部门，因为它的调整对象有特定的范围，它只调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系，而且其调整对象同其他部门法的调整对象是可以分开的。
三、论述我国对银行业金融机构审慎监管制度的基本内容。（30分）
答：审慎监管，是指监管部门以防范和化解银行业风险为目的，通过制定一系列金融机构必须遵守的周密而谨慎的经营规则，客观评价金融机构的风险状况，并及时进行风险监测、预警和控制的监管模式。
我国《银行业监督管理法》、《商业银行法》等有关金融法律法规借鉴国际银行业监管惯例和《银行业有效监管核心原则》的基本精神，确立了银行业审慎监管的理念和原则，并将其作为银行业监管的最重要的制度予以贯彻落实。
银行业的审慎监管是通过两方面内容实现的：一是通过银行等金融机构执行监管当局制定的审慎经营规则，加强内部风险管理；二是通过监管当局检查金融机构的审慎经营规则的执行情况，进行审慎评估并及时进行风险预警和控制。由此可见，确定审慎经营规则是审慎监管的基础。根据《银行业监督管理法》第21条规定，银行业金融机构的审慎经营规则，由法律、行政法规规定，也可以由中国银监会依照法律、行政法规制定。银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则。目前，中国银监会及其他有关部门已制定了一系列审慎经营规则，包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等方面的内容。我国银行业审慎监管制度中的三个主要方面是资本充足率、风险管理和内部控制的监管。
（1）资本充足率的监管
《资本充足率办法》规定，商业银行应建立完善的资本充足率评估制度和管理制度。商业银行董事会承担本银行资本充足率管理的最终责任，其高级管理人员负责资本充足率管理的实施工作，包括制定本银行资本充足率管理的规章制度，完善信用风险和市场风险的识别、计量和报告程序，定期评估资本充足率水平，并建立相应的资本管理机制，加强对资本评估程序的检查和审计，确保各项监控措施的有效实施。
商业银行应向银监会报告未并表和并表后的资本充足率。中国银监会对商业银行资本充足率实行现场检查和非现场监控。根据商业银行的风险状况及风险管理能力，银监会可以要求单个银行提高最低资本充足率标准。
按照资本充足率水平，中国银监会对商业银行实行分类管理，奖优限劣。
（2）风险管理的监管
中国银监会依法对商业银行的风险水平和风险管理体系实施监督管理。
商业银行应当按照规定向银监会报送与风险有关的财务会计、统计报表和其他报告。对于发生的引致风险的重大事件，商业银行必须及时向银监会报告。银监会应当定期对商业银行的风险管理状况进行现场检查，对于银监会在监管中发现的有关风险管理的问题，商业银行应当在规定的时限内提交整改方案并采取整改措施。商业银行应当按照银监会关于信息披露的有关规定，披露其风险状况的定量和定性信息。
（3）内部控制的监管
商业银行内部控制由以下五方面因素构成：
①内部控制环境
银行应建立完善的公司治理组织架构，分权制衡；银行应制定明确的内部控制政策．规定内部控制的原则和基本要求；应建立分工合理、职责明确、报告关系清晰的组织结构，明确所有与风险和内部控制有关的部门、岗位、人员的职责和权限。
②风险识别与评估
银行应建立和保持书面程序，以持续对各类风险进行有效的识别与评估。
③内部控制措施
银行应对其业务和管理活动采取控制措施；应考虑计算机系统环境下的业务运行特征，建立信息安全管理体系；应建立并保持预案和程序，以识别可能发生的意外事件或紧急情况。
④信息交流与反馈
银行应建立并保持信息交流与沟通的程序，应建立并保持必要的内部控制体系文件。
⑤监督评价与纠正
银行应对内部控制绩效进行持续监测，对内部控制体系实施评价，董事会应采取措施保证定期对内部控制状况进行评审，并根据评价结果进行持续改进。
四、论述缔约过失责任。（30分）
答：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分，1861年德国法学家耶林提出缔约过失责任理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。
（1）缔约过失责任的特点
①缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任；
②缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任；
③缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失；
④缔约过失责任是一种弥补性的民事责任；
（2）缔约过失责任的构成要件
①缔约当事人违反先合同义务
缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。
②缔约相对人受有损失
民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失。
③违反先合同义务的一方有过错
过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。
④过错与损失之间有因果关系
这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。
（3）缔约过失责任的主要类型
我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：
①假借订立合同，恶意进行磋商
假借订立合同，恶意进行磋商。是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。
②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。
③有其他违背诚实信用原则的行为
在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。
（4）缔约过失责任的适用类型或范围
由于缔约过失责任的基础在于违反了互相协助、互相照顾、互相告知、互相保护、互相诚实、互相保密等法定义务，所以根据这些义务的具体内容及缔约人是否尽到必要的注意，可以将缔约过失责任的类型分为以下几种情形：
①给付自始客观不能时的缔约过失责任；
②合同不成立时的缔约过失责任；
③合同无效或被撤销时的缔约过失责任；
④违反法定附随义务或先合同义务时的缔约过失责任；
⑤缔约时缔约人擅自撤回或撤销要约时的缔约过失责任；
⑥缔约人因无权代理行为而产生的缔约过失责任。
五、案例分析。（本题30分）
某汽车出租公司诉某财产保险公司保险合同纠纷案
原告：某汽车出租公司
被告：某财产保险公司
案情概要：
（1）2006年6月,原告的职员陈某（出租车司机）在—次交通事故中撞伤了驾驶摩托的的受害人熊某。交警发出《交通事故责任认定书》,认定原告负主要责任。经交警调解,陈某赔偿熊某医疗费、财产损失及误工费共25000元。
（2）熊某曾于2005年3月向友邦保险购买了友邦综合定期寿险及六项附加险（该险种属于人寿保险）,遂先将治疗此次伤害的医疗费金额为17000元的单据交给友邦财产保险）。熊某将上述单据经陈某交给原告,原告持单据向被告申请理赔。收到理赔申请后,被告出具赔款计划书及说明书,确认此次事故医疗费理赔金额为19000元,但认为因友邦保险公司已赔付17000元给受害方熊某,扣除该赔款后,被告只须赔付医疗费2,O00元给原告。原告见状,遂授权陈某将熊某诉至法院,要求返还该17,000元款项,但法院认定陈某的请求不能成立。于是,原告转而起诉被告,请求法院判令被告理赔17,000元给原告并承担本案诉讼费。
（4）被告辩称：被告与原告之间的保险合同属财产保险合同性质,该合同依法适用损失补偿原则（经济补偿原则）,保险目的旨在补偿实际损失,本案中受害人熊某已获得友邦保险公司赔偿17,000元,原告不存在损失,受害人也不得从不同保险公司双重受偿,此款被告不予赔付是完全合法的,故原告的诉讼请求应予驳回。
问题
1．根据上述案情,请列举出原告与被告、熊某与友邦保险公司的保险合同法律关系的当事人、关系人及其各自的称谓。
答：熊某与友邦保险公司之间订立了人身保险合同，熊某是投保人、友邦保险公司是保险人。
原告与被告之间订立的是财产保险合同，原告是投保人，被告是保险人。
2．“损失补偿原则”的基本法律含义应当是怎样的?
答：损失补偿原则是指当保险事故发生时，被保险人从保险人所得到的赔偿应正好填补被保险人因保险事故所造成的保险金额范围内的损失。这是财产保险理赔的基本原则。通过补偿，使被保险人的保险标的在经济上恢复到受损前的状态，不允许被保险人因损失而获得额外的利益。补偿原则的实现方式通常有现金付、修理、更换和重置。
在损失补偿原则适用中，其含义可以分为三个层次：①保险人向被保险人支付的保险金，不能超过被保险人的实际损失；②当发生重复保险时，各保险人支付的赔款总和，不能超过被保险人的实际损失；③当保险损失由第三者责任造成时，保险人支付的保险金与第三者赔偿的总和，不能超过被保险人的实际损失。财产保险适用损失补偿原则。因第三者侵权而引发的财产保险事故，也适用上述原则。
3．被告的抗辩能否成立,为什么?
答：被告抗辩不成立。
虽然原告与被告之间的合同属于财产保险合同，但是熊某与友邦保险公司之间的合同则是人身保险合同。《保险法》第四十六条规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。因此熊某在向友邦保险公司追偿后，仍然可以再向原告请求赔偿。此时，原告因交通事故遭受的损害赔偿应当由被告给予保险理赔。
因此，本案中，被告的抗辩不能成立。