第三节 启示

为了使拟在马来西亚开展并购活动的中国企业更形象地理解该国的并购法律制度，本节将从监管起始时间、监管过程中主要考虑的因素以及不履行预先告知义务的后果等方面入手，将马来西亚的并购法律制度与美国、欧盟及中国的相关法律制度进行比较。在对比之前，需要说明的是，由于法律用语上的习惯，欧盟及中国的法律条文中习惯用“经营者集中”指代并购。

一、关于提前告知时间的比较

美国最主要的并购审查实体法规则为《克莱顿法》（Clayton Act）第七条。在提前告知的具体时间上，该法并没有做出明确的要求，只是规定在审查等待期届满前不允许进行并购。中国最主要的并购审查实体法规则是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称中国《反垄断法》）的第四章。该法第二十一条只是规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。但欧盟主要的并购审查实体法规则——《理事会实施细则（EC）2004年1月20日第139/2004号，关于控制企业的集中》[Council Regulation（EC）No. 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings（the EC Merger Regulation），以下简称《欧盟并购细则》]第四条明确，必须履行事前告知义务的时间是“签署协议之后且在并购实施之前”。相比之下，马来西亚并购法律制度在告知时间限制上规定得最为详细。该国《2016年收购、合并与强制收购规则》的第11.01条和第13.01条分别明确了向SC提交并购要约或告知要约结果的时间。中国企业在马来西亚开展并购活动的过程中，应更注重上述告知时间方面的要求。

二、关于监管中主要考虑的因素及监管结果的比较

美国《克莱顿法》没有明确执法机构判断并购是否会对市场竞争带来不利影响时要考虑的因素。这些因素由美国司法部和联邦贸易委员会在2010年联合颁布的《横向并购指南》（Horizontal Merger Guidelines）加以明确。根据上述法条，在审查拟进行并购时，美国机关考虑该并购将会带来的影响，如是否可能导致商品价格上涨；并购对相关市场进入和退出难易程度的影响；相关市场现有的市场份额分布情况；并购实现后会不会导致明显势均力敌的竞争局面；并购实现后会不会使某个企业享有客户量上的破坏性地位，等等。中国《反垄断法》第二十六条罗列的执法机关在审查经营者集中时应当考虑的因素包括：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响，等等。《欧盟并购细则》第2条明确执法机关在审查经营者集中时应当考虑的因素包括现有和未来的市场结构以及拟进行并购的企业的市场地位、经济实力等因素。在这一方面，马来西亚并购法律并没有非常明确的规定，拟在该国开展并购的企业可以参照前述三国法律之规定，在申报文件中证明拟进行的并购并不会对市场竞争造成不利影响。

三、关于不履行事前告知义务的处罚

根据美国《克莱顿法》第七条g款规定，“任何人或其管理人员、董事、合伙人等，若不遵守本规定，对其违反本法的每一天罚10000美元以下的民事处罚”。中国《反垄断法》第四十六条明确“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”。而《欧盟并购细则》第十四条规定，在未履行事先申报义务的情况下，涉事企业将面临不超过未准确告知或未完全告知的营业总额的1%的罚款。在这一方面，马来西亚并购法却略有不同。根据该国《2016年收购、合并与强制收购规则》的规定，在未告知要约结果的情况下，如要约人或受要约人在马来西亚的证券交易所上市，则在当日在马来西亚有关的证券交易所结束交易；或在当日下午5时前，如果要约人或受要约人没有在马来西亚的有关证券交易所上市，任何人员接受收购要约的，有权立即撤回接受要约。同时，SC可终止撤回权，期限不少于8天（从要约人符合相关规定和要约人确认起）。拟在该国开展并购业务的企业应在实践中尽量避免上述不利后果的发生。