第一章 公司并购的概念及分类
第一节 公司并购的内涵
公司并购是公司的一种特殊的交易活动，涵盖的内容非常广泛，为了正确理解并购，我们有必要先厘清“并购”的概念。“并购”一词在《辞海》中的含义为“购并”，是“兼并”和“收购”两个词语缩写后的合称，从汉字意义上而言，颠倒字符的顺序并不影响该词的含义；“并购”一词亦可能源于海外，是典型的舶来语，其英文表述为“Merger and Acquisition”，简写为“M&A”。
一、兼并、收购与合并
人们对并购一词的使用日益广泛，它在很多时候已成为包括兼并、合并、收购等在内的扩展式资产重组的总称，表示若干经济力量组织凝聚到一起的意思[1]。因此，以下将对兼并、收购和合并逐一分析。
1.兼并（Merger），在《新大不列颠百科全书》（The New Encyclopedia Britannica）[2]中的解释为：“两家或者更多家的独立公司或者公司合并组成一家公司，通常为一家优势的公司吸收一家或者更多的公司，一项兼并行为可以通过以下的方式完成：用现金或者证券购买其他公司的资产；购买其他公司的股份或者股票；对其他公司的股东发行新的股票，以换取其所持有的股权，从而取得其他公司的资产和负债。”[3]《布莱克法律词典》（Black’s Law Dictionary）对兼并的解释为：“指一个公司被另一个公司吸收，后者保留自身的名称和实体资格并取得前者的资产和责任，而前者丧失独立的法人地位。”[4]在《大美百科全书》（Encyclopedia Americana）中兼并被界定为：“Merger在法律上，指两个或两个以上的公司组织组合为一个公司组织，一个厂商继续存在，其他厂商丧失其独立身份。唯有剩下的厂商保留其原有名称和章程，并取得其他厂商的资产，这种公司融合的方法和合并（Consolidation）不同，后者是组成一个全新的组织，此时所有参与合并的厂商皆丧失其原来的身份。”[5]在实际操作中，兼并常常会导致目标公司主体的消失，在方式上有三种模式，一是吸收合并，二是新设合并，三是购买受控股权益。吸收合并只是使被兼并方的资产负债并入兼并方，同时被兼并方的法人地位消失；新设合并是兼并双方成立一个新的法人主体，兼并方和被兼并方的法人主体都消失；而购买受控股权益的含义是指一家公司购买另外一家公司股权达到了控股的比例，这时候，被兼并公司成为兼并公司的子公司，他们仍然具有法人地位。《注册会计师考试教材》（以下简称“CPA教材”）[6]上将兼并定义为：通常是指一家企业以现金、证券或其他形式购买取得其他企业的产权，使其他企业丧失法人资格或改变法人实体，并取得对这些企业决策控制权的经济行为。从上面的定义来看，兼并实质上是企业资产的重新组合，而通过兼并进行的资产重组一般是以市场机制为载体实现的，结果是使社会可支配资源向高效企业的集中。[7]
2.收购（Acquisition），有个主动要求的含义在里面，主要是指获取财产或股权的所有权的行为，是一种公司的买卖行为。它具有经济意义，又具有法律意义。从经济意义上讲，是指一家公司经营控制权的易手，落到收购者的手里，从而丧失了对公司的经营控制权；作为法律上的名词，其含义是指购买被收购公司的股权和资产，所以收购的对象有两个，一是股权，二是资产。《新帕尔格雷夫货币金融大词典》（The New Palgrave Dictionary of Money & Finance）[8]中收购被解释为：一家公司购买另一家公司的资产或证券的大部分，目的通常是重组其经营，目标可能是目标公司的一个部门（部门收购，母公司出售或回收子公司股权与之脱离关系或让产易股），或者是目标公司全部或大部分有投票权的普通股（合并或部分收购）。CPA教材上将收购定义为：指企业用现金、债券或股票购买另一家企业的部分或全部资产或股权，以获得该企业的控制权，收购的对象一般有两种：股权和资产（收购股权与收购资产的主要差别在于：收购股权是购买一家企业的股权，收购方将成为被收购方的股东，因此要承担该企业的债权和债务；而收购资产则仅仅是一般资产的买卖行为，由于在收购目标公司资产时并未收购其股权，收购方无需承担其债务）。[9]
资产收购与股权收购都是一个公司通过取得另一公司全部或相当部分的产权而获得后者的控制权的行为，均要接受反垄断法的管制，但二者之间存在着重大区别：（1）行为的主体不同。前者为企业之间的交易，对组织形式的要求并不限于公司（虽然随着我国现代公司制度的发展，具有法人资格的公司将最主要地表现为公司），而后者则是收购公司与目标公司股东之间的交易。（2）收购方的责任不同。资产收购者不承担目标公司的债务，可以不接收职工，不承担相关养老金计划义务；而股权收购公司则以购股出资的股金为限承担目标公司的风险责任及养老金计划义务等。（3）交接程序不同。资产收购合同比较简单，合同内容只订明资产名称、权利状况和交付方式及时间等即可，交接亦较简单，照单验收即可；股权收购则很复杂，在公开要约收购（tender offer）时，要制作发出一份内容复杂的收购要约，收购成功后，经常还要改组目标公司董事会经营班子。[10]（4）法律规制不同。资产收购主要受合同法和反垄断法的规制，股权收购则主要受公司法、证券法和反垄断法规制，比资产收购要履行更多的信息披露义务。
3.合并（Consolidation）的使用有狭义和广义之分。狭义的合并是指两个或者两个以上的公司按照某种条件组成一个公司，有吸收合并和新设合并两种形式。吸收合并即狭义的兼并，新设合并指两个或两个以上的公司解散，同时成立一个新的公司接管解散公司的资产和承担责任。[11]广义的合并是反垄断法意义上的合并，其具体涵义在各国是有差异的。依照《克莱顿反托拉斯法》（Clayton Antitrust Act）[12]第七条，美国反垄断法中的公司合并是指一个公司取得另一个公司的财产或者股份。而德国《反对限制竞争法》（Gesetzgegen Wettbewerbsbeschraenkungen）[13]第23条第2款则将其意义扩大到能使公司直接或者间接对另一公司发生支配性影响的所有联合方式。它包括：（1）资产收购，即一个公司购买另一个公司的全部或相当一部分财产；（2）参股，即一个公司掌握另一个公司的股份达到被参股公司的相当份额或者掌握了另一个公司一半以上的表决权；（3）公司协议，即公司之间达成协议，组成康采恩式的联合体，或者联合核算，或盈亏共负，或者全部、部分租赁；（4）领导交叉兼职，即有关公司的监督机构或管理机构半数以上的人员同时在对方公司的领导班子任职。
二、收购与兼并的异同
如前所述，收购和兼并共同构成并购，而两者的含义也十分近似。日常使用中，有时不会加以特别区分，但如细究，两词的内涵还是有所不同。以公司股权并购中收购和兼并的含义为例，两者不同点可归结如下：
（一）内容的异同
收购和兼并统称为公司并购，公司并购是指两家以上公司依合同和法规归并为一个公司的行为。收购包含在兼并之中，当一个公司开始收购行为时，持有目标公司股份的比例可显示具体购并的结果。收购股份比例不足以控制目标公司时，称为收购失败。只有达到控股时，才意味着收购成功。如果在完全持有目标公司股权的情况下，仍然保持该公司的经营独立，可称为完全收购。在收购方收购目标公司全部股权后取消其法人资格或使其丧失法人地位的情况下，收购转为公司兼并。可见，收购和兼并在总体内容上有一致性。
不过收购和兼并在具体内容上也存在着一些差异。兼并是指一个公司通过某种形式接收其他公司的产权，使被兼并方失去法人资格或改变法人实体的行为。从兼并的结果上看，主要有三种形式：一是承债式兼并，即在资产和债务接近等价的情况下，兼并方以承担被兼并方的债务为条件接收其资产的兼并方式；二是购买式兼并，即兼并方出资购买被兼并方资产的兼并方式；三是控股式兼并，是指兼并方通过取得被兼并方股份的方式，实现对被兼并方的兼并。
收购涵盖的内容较广，其结果可能是拥有目标公司几乎全部的股份或资产，从而接近兼并；也可能是获得公司较大一部分股份或资产，从而控制该公司；还有可能是仅拥有较少一部分股份或资产，而作为该公司股东中比较重要的一员。因此收购的方式相对来说比较灵活。
（二）形式的异同
收购和兼并都可以表现为目标公司的掌握，都是将控股权按一定条件归并为一个公司，差异之处在于收购后原目标公司的主体资格能够保留，被收购公司作为经济实体仍然存在，收购方只是通过控股掌握了该公司的部分所有权和经营控制权；而兼并完成后，目标公司从法律上将不再存在。
收购和兼并在责任承担形式方面也存在着差异。兼并中存续公司要完全承担被兼并方的债务，例如承债式兼并在完成后，由于原目标公司法人资格全部消失，所以其债务由兼并方公司承担；购买式兼并中在完成兼并的同时，也需要对其债务进行清偿；而在公司收购中，收购方作为被收购方的新股东，其风险责任仅以控股出资的股金为限，对被收购方的原有债务不承担全部连带责任。
（三）行为的异同
收购和兼并一般都发生在公司和公司之间，属于公司之间的行为而非个人行为。从收购方公司来看，多数公司的收购和兼并是以公司战略发展要求为基础的。不过收购和兼并在其目标上也存在着一些差异，表现在：公司兼并一般发生在兼并双方都愿意的情况下，体现为双方共同意愿的表示；而收购则可以是收购方单方意愿的表示。不论被收购方是否愿意，只要收购方认购行为对自己有利，就可以对目标方发起收购。
由于收购和兼并在意愿上存在差异，因此在行动上必然也就存在着友善行为和敌对行为。大多数的兼并活动表现为双方公司的合作，由于意思表示一致，可就兼并的条件、价格、方式等进行淡判，寻求双方都比较满意的结果，友好协商地完成兼并；而收购本身则可以由收购方单独提出，被收购方可能由于对方的进攻而处在被迫的地位，使双方之间的交易行为含有敌意；当然也不排除善意收购发生，这时被收购方出于自身利益的考虑，会协助收购方完成收购活动，而不属于不得已而为之。
兼并还涉及原公司的存亡，所以必须告知被兼并方所有股东；而收购可以仅仅面对社会公众股股东或部分自然人股东，只要部分股东认可，认购即可完成，因此不必考虑面向所有股东的问题。
（四）目标的异同
无论是公司收购还是公司兼并，都是为了谋求获得目标公司的股权或资产权，进而追求对目标公司的控制，以达到实现公司发展的战略。所以两者的根本目标是一致的。但是在具体目标方面，两者又存在着一些差异。兼并的目标主要是为了公司资产整体的组合和扩张，所以它的目标不一定是上市公司，可以是它所认定的符合其条件的任何一家公司；而收购的目标在于掌握和控制目标公司的部分股权达到控股目的，以争取得到该公司的经营控制权。
另外，兼并使得被兼并公司消亡，因此兼并的目的很明确，就是谋求被兼并公司全部的股权和资产。在兼并中，由于兼并方要达到控制被兼并方全部的股权，因此其进攻对象往往是被兼并公司的发起人股东，只有取得公司发起人的许可，兼并行为才会取得成功；而收购中，如在上市公司收购中，收购方则旨在谋求公司控制权，获得部分股权就可以达到目的。因此，收购方一般通过在二级市场上收购社会公众股东的股票就可以达到目的。
（五）程序的异同
在收购和兼并过程中，收购方和兼并方都必须接受反垄断部门的监管。由于购并会导致具有超经济实力的厂商产生，可能会对竞争产生直接的负面影响。因此，世界上多数国家都限制垄断，鼓励自由竞争，制定反垄断方面的立法，并设立相应的反垄断机构，规定一定规模的公司收购和兼并必须经过批准才能生效。而且，购并合同在经过股东大会批准后，应在规定时间内到政府有关部门登记，只有在政府有关部门登记注册后，购并行为才能正式生效。可见，收购和兼并在程序要求方面是有相同之处的。
但是两者在具体执行过程中又存在差异，收购的开始至中间阶段都要向有关部门申报。在英国，如果并购可能达到垄断指控的标准，双方就应去公平交易署，与其进行接触；或把购并合同、协议或方案呈交公平交易署以取得同意。如果是极大宗的交易，还要考虑是否符合欧盟的标准，是否向欧盟委员会提出申请，从而根据欧盟的管制法规得到许可。另外，在公司收购中，收购方要向主管部门不断公布收购的比例、价格和目的。根据我国相关法规的规定，任何法人或自然人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达5%时，应该从该事实发生之日起3个工作日内，向该公司、证券交易所和证监会做出书面报告并公告。以后其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的5%时，也应在同样期限内以同种方式向两个部门报告并公告。在依前两项数据做出报告并公告之日起2个工作日内和做出报告前，不得再行直接或间接买入或卖出该种股票。通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的30%时，继续进行收购的，应该依法向该上市公司所有股东发出收购要约（经证监会批准免除发出要约的除外）。在收购要约发出之前，收购方应该向证监会和证交所保送上市公司收购报告书。
兼并则可在达成协议后公开声明。由于兼并一般都是善意行为，因此参与双方的合同在经过各方的董事会和股东大会的批准后，双方才会向外界发表声明，而且在公司兼并中，兼并方仅需要在兼并完成后向外界公布而不必透露太多的细节。
（六）责任承担的异同
收购和兼并都必须承担出资或承债的相应责任，对于收购方或兼并方而言，无论是购买资产还是购买股权，它们都要承担出资或承债的责任。一般来说，收购中的收购方多负出资责任而兼并中的兼并方需负承债的责任。
另外，不管是收购还是兼并，都是目标公司产权的一次转移，一旦交易成功实现，则收购方或兼并方都得承担起由此带来的相关责任，例如法律诉讼、合同纠纷、员工去留等方面的问题。
收购和兼并在承担方面也存在着一定的差异。在公司兼并中，兼并后兼并公司即成为被兼并方公司资产的新所有者和债务承担者，兼并导致资产、债权、债务的一并转移。因此，兼并方要承担被兼并时的全部债务，而且被兼并公司的整体资产归入兼并公司，被兼并公司作为经济实体不再存在，因此责任承担主体就是存续公司。
在收购中，收购公司作为被收购公司的新股东，对被收购公司的原有债务不负连带责任，收购公司只以控股出资的股份为限承担债务和风险，和被收购公司原出资人股东共同承担被收购方的盈亏。而且由于收购公司作为被收购公司的新股东之一，对被收购方的原有债务不负有连带责任，其连带责任仅仅以控股出资的股金为限。因此被收购方的各方面责任仍要由被收购公司来承担。
三、并购内涵之法条探析
公司兼并行为和公司收购行为同是增强公司实力的外部扩张策略或途径，其目的都是为扩大公司市场占有率；或为扩大经营规模，实现规模经营；或为拓宽公司经营范围，实现分散经营或综合化经营。公司兼并行为和公司收购行为两者的交易对象也基本一致。因此，兼并和收购在经济学上的涵义通常可解释为一家公司以一定的代价和成本（如现金、股权等）来取得另外一家或几家独立公司的经营控制权和全部或部分资产所有权的行为。随着全球化经济大发展，实业界的创新活动层出不穷，公司兼并和公司收购的界限越来越模糊。在西方学者的经济学研究中，往往把兼并和收购捆绑在一起作为研究对象。这样做的理由，首先可以使学术研究的兼容性更强；其次西方学者面对的是建立在市场经济基础上的经济主体的市场行为，产权比较明晰，公司兼并和公司收购的边界本来就是交织在一起的，硬性地将二者加以区分，可能达不到研究的目的。[14]
但兼并行为和收购行为毕竟是不同的两种行为，从法学角度来看，兼并行为的结果通常是卖方公司（或称目标公司）法人地位的丧失，成为买方公司（或称优势公司）的一部分；而在收购行为中，目标公司被收购仍保留其法人地位。因此，为求实务操作中避免因术语理解偏差引起的不必要的纠纷，还是回归法条本身，厘清相关术语的定义较为妥当。
我国立法实践中使用并购一词相对较晚。上海市国有资产监督管理委员会于2002年4月4日发布的《关于外资并购本市国有企业的若干意见》是我国最早使用“并购”这一术语的立法文件之一，该意见的实施细则（2003 年8月4日发布）第4条规定：“本实施细则所称外资并购本市国有企业，系指外资购买本市国有企业的股权，使该企业变更设立为外商投资企业；或者外资购买本市国有企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业。”2003 年3月由对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理总局联合颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》[15]第2条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业（以下称‘境内公司’）的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称‘股权并购’）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称‘资产并购’）。”此后，并购这一概念便为多个部门规章和地方法规所沿用。
在我国的有关法律法规中，对于兼并、合并、企业兼并、上市公司收购也都有过明确的定义。根据1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》第1条指出，企业兼并是“一个企业购买其他企业的产权，使得其他企业失去法人资格或者是改变法人实体的一种行为，不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属于本办法规范”。在同一个条例中，还对企业兼并的形式做了详细规定，指出企业兼并主要有以下几种形式：（1）承担债务式，即在资产与债务相等的情况下，兼并方以承担被兼并方的债务为条件，接收其资本；（2）购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产；（3）吸收股份方式，即被兼并方企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入到兼并方，成为兼并方企业的一个股东；（4）控股方式，即一个企业通过购买其他企业的股权，达到控股，实现兼并。1994年7月1日生效的《中华人民共和国公司法》第184条第1、2、4款的规定，公司合并分为吸收合并与新设合并，合并各方的债权债务由合并后存续的公司或者是有新设的公司承担。对于上市公司的收购，根据国务院1993年4月22日发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第四章规定，上市公司的收购是指任何人通过获取上市公司发行在外的普通股而取得上市公司控制权的行为。对于要约收购而言，收购要约期满，收购要约人持有的普通股达到该上市公司发行在外的普通股总数的50%或者以上的，方为收购成功。