二、某公司商业贿赂案件介绍及分析

（一）事件回顾

2013年7月11日，公安部官方网站发布通报，因涉嫌严重经济犯罪，某公司部分高管被公安机关立案侦查。通报称：“公安机关现已查明，作为大型跨国药企，近年来某公司投资有限公司在华经营期间，为达到打开药品销售渠道、提高药品售价等目的，利用旅行社等渠道，采取直接行贿或赞助项目等形式，向个别政府部门官员、少数医药行业协会和基金会、医院、医生等大肆行贿。同时，该公司还存在采用虚开增值税专用发票、通过旅行社开具假发票或虚开普通发票套取现金等方式实施违法犯罪活动。该案涉及人员多，持续时间长，涉案数额巨大，犯罪情节恶劣。现有证据充分证明，某公司投资有限公司部分高管和相关旅行社的部分高层人员已涉嫌严重商业贿赂和涉税犯罪。此外，公安机关还查明，某公司投资有限公司部分高管涉嫌利用职务之便，通过旅行社以提取会议业务回扣、接受项目好处费等形式大肆收受贿赂。目前，公安机关已对某公司投资有限公司和相关旅行社涉案犯罪嫌疑人依法采取刑事强制措施。经初步审讯，犯罪嫌疑人对犯罪事实供认不讳。案件仍在进一步侦办中。”[6]

7月15日、7月22日，某公司总公司就中国政府正在进行的调查两次发表声明，声明称：“我们对本公司某些员工及第三方机构因欺诈和不道德行为所面临的严重指控深表关切与失望。上述行为严重违背了某公司全球的规章制度、管理流程、价值观和标准。某公司对此类行为绝不姑息和容忍。某公司支持中国政府根除腐败的决心。上述调查中所发现的问题令人羞愧，我们对所发生的事情深表歉意。我们将全力配合相关政府部门对最新披露的情况的调查。我们将根据调查所做出的结论，采取一切必要的行动。”“我们全力支持中国政府的医疗改革，并已准备好与中国政府合作，为使中国患者得到更好的救治做出自己的努力。我们正在积极研究我们在中国的运营模式，希望为中国经济、医疗和环保目标以及满足人们的需求做出重要的贡献。此外，我们计划通过调整运营模式，降低药品价格中的运营成本，从而让更多中国患者获得高质量的某公司的药品。”[7]

某公司是一家总部位于英国的世界知名跨国医药保健企业，其产品遍及全球市场，中国消费者熟知的止痛类药物芬必得、感冒类药物新康泰克、皮肤外用药物百多邦以及舒适达牙膏系列等均为某公司的产品。本次某公司多名高管及员工涉嫌商业贿赂等严重经济犯罪被中国公安机关立案调查，引起了海内外极大的关注。目前本案正在进一步调查中，随着调查的深入，本案的诸多细节亦被媒体披露出来，案件所涉范围之广、金额之大，令人触目惊心。

（二）本次事件的特点

1.因第三方合作伙伴经营异常被调查而案发，中国公安部门主动展开调查

本次针对某公司的调查是源于其第三方合作伙伴——上海××国际旅行社的经营异常被警方调查，而牵出某公司部分高管涉嫌重大经济犯罪。随后，在公安部统一组织，湖南长沙、上海和河南郑州等地公安机关协同配合下，对某公司商业贿赂案的调查全面展开。[8]

2.涉案人员多，时间长，金额巨大

据媒体报道，此次某公司的“四驾马车”——法务部总监赵某、副总裁兼企业运营总经理梁某、商业发展事业企业运营总经理黄某、副总裁兼人力资源部总监张某，全部涉案落马。“在华外资药企四驾马车同时被抓，这还是第一次。”[9]同时，某公司拥有50人的大客户团队与其遍及全国的近3000名医药代表，他们的主要工作就是攻克并维护与政府官员、各大医院院长、药剂科主任、医生之间的关系，单单大客户团队年公关费就将近千万。××旅行社通过承接某公司的年会等内部会议、员工培训和外部学术交流会等，从2009年至2012年涉及金额高达1.19亿元。截至2013年9月3日，仅长沙警方就已抓获涉案人员40余人。[10]

3.双向贿赂链条，既受贿又行贿，部分受贿所得用于行贿

据报道，本次某公司商业贿赂案牵涉“双向贿赂链条，一边是以公司名义大肆行贿，一边是部分高管大肆受贿，涉及公司上上下下多个部门、多个环节”。[11]一方面，大客户团队及众多医药代表通过组织旅游性质的研讨会、支付高额讲课费、赠送现金或高价礼品等多种形式向数百家医院的院长、药剂科主任、科室主任医生等大肆行贿；另一方面，其利用第三方合作伙伴——旅行社及会展公司虚增会议规模、虚开增值税专用发票，并且通过旅行社开具假发票或虚开普通发票等方式套取现金，并将这些现金部分用于向官员和医生行贿，部分进了高管自己的腰包。此外，其第三方合作伙伴为保证自己与某公司的合作关系，向某公司部分高管行贿，甚至涉嫌性贿赂。

4.医药行业——“商业贿赂的重灾区”

北京××跨国研究所所长王教授指出，中国公司高管集体沉沦、通过商业伙伴行贿受贿逃避公司内部流程和监管、总公司管控失灵等方面的内因是造成本次某公司商业贿赂的根本原因，而其外因则在于我国医药审批环节过多，以药养医、医药不分等原因造成医药购销行业“潜规则”问题严重。[12]我国医药体系的特殊性决定了医药购销行业成为商业贿赂的重灾区。一方面是患者求医问药难，药价虚高；另一方面是医药企业为打开药品市场、提高销量每年花费天价“公关费用”，对政府官员和医院大肆行贿。但羊毛出在羊身上，各类“公关费用”计算在药价中最终由国家医保与广大患者买单。为此，近年来我国政府出台了一系列政策，提出要合理调整医药价格，进一步降低药品价格，规范医院诊疗和用药行为，加强医药行业监管，严厉打击医药市场乱象。

（三）某公司面临的处罚

1.我国刑事处罚

本次，某公司向政府官员行贿，涉嫌行贿罪；向医疗机构人员行贿，根据受贿人员身份的不同，分别涉嫌行贿罪或对非国家工作人员行贿罪[13]。其中，非国家工作人员行贿罪[14]的主体是一般主体，个人与单位均可构成本罪。客观方面是行为人或单位为谋取不正当利益而实施了给予公司、企业或者其他单位的工作人员以数额较大财物的行为，具体可以表现为直接给予金钱、赠送高价礼品、进行高档宴请、提供出国考察、免费旅游或度假甚至是提供色情服务等。本罪的追诉标准是个人行贿数额在一万元以上，单位行贿数额在二十万元以上[15]。处罚方面，行贿数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；行贿数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述规定处罚。但行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

此外，某公司部分高管收受LJX旅行社、××会展公司贿赂，涉嫌非国家工作人员受贿罪[16]。本罪的客观方面是公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大的行为，也即本罪涵盖了索贿和受贿两种行为方式。本罪的追诉标准是五千元以上[17]。处罚方面，受贿数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

2.我国行政处罚

我国《反不正当竞争法》第8条[18]明令禁止商业贿赂，如本次某公司部分员工的商业贿赂行为轻微，未构成犯罪的，则可能面临被处以一万元以上二十万元以下罚款、没收违法所得的行政处罚[19]。

3.海外调查与处罚

如果本次某公司的商业贿赂案件被认定为公司行为而非部分员工的个人行为，其不但将面临中国司法机关、行政机关的处罚，还将受到其公司总部所在国英国的处罚。同时，某公司的股票在美国上市，其将因在中国违反美国《反海外贿赂法》（FCPA）而面临美国司法部和证券交易委员会（SEC）的调查和处罚。

（四）本次调查的影响及意义

本次公安机关针对某公司的调查，表明近年来我国反腐败的重点从政府公职人员扩展至商业领域，显示了中国政府反腐的决心，给在华经营的跨国企业合规经营及加强合规管控敲响了警钟。同时，面对我国医药行业的乱象，一些专家认为“沉疴需用猛药”，“公安机关对某公司的查处，树立了中国打击商业贿赂的标杆，也为理顺我国药品市场的乱象提供了样本”。本次调查也必将对整治我国医药行业乱象、净化企业经营环境产生深远的影响。

（五）跨国企业合规建设

本案中，某公司及其总公司并非没有合规制度，但是其默许甚至是纵容了其员工的商业贿赂行为，这种“明禁暗许”无形中助长了企业及员工为达到销量高速增长的目的而不择手段、唯“业绩第一”的不良风气，甚至成为滋生违规与经济犯罪的温床。

近年来，随着多家大型跨国企业因商业贿赂等违规行为被施以重罚，合规风险逐渐成为企业的重要经营风险之一。为了规范员工的行为，各大企业都非常重视自身的合规建设，合规制度也日趋完善。实践中，合规管控遇到的最大的困难是合规制度的执行问题，有制度却不执行或执行不到位，制度就会流于形式，成为一纸空文。优化合规体系、营造合规文化、加强合规管控成为在华经营的跨国企业风险控制的当务之急，主要可以从以下几个方面入手：

1.“不想做”——努力营造诚信、守法、合规的企业文化。不用“潜规则”做借口，企业高管以身作则，并有针对性地对员工进行合规培训，对具有高违规风险职位的员工投入更多的培训力量，通过教育员工从事“干净的业务”，使员工形成一种不想从事违规商业行为的主观意识。

2.“不能做”——通过严格的合规审查设置“违规壁垒”。要从根本上遏制违规商业行为，就要设置科学、合理的业务模式和商业流程，并在商业流程的关键环节设置合规审查，使员工不能越过合规管控从事违规商业行为。例如，通过严格的第三方合作伙伴准入制度，建立并在企业间共享第三方合作伙伴黑名单，降低员工通过第三方合作伙伴从事违规的商业行为的风险；实行严格的财务报销流程，对宴请、会议、礼物馈赠等方面进行合规管控等。

3.“不敢做”——严肃处理违规商业行为，提高“违规成本”。在员工考核方面，应当实行合规考核一票否决制，合规考核不达标将直接影响对员工个人的整体评价；在收集违规信息方面，应当建立多种举报渠道，保证举报渠道畅通，保护举报人权益，可以委托第三方来运营、管理举报热线；在违规调查方面，应当及时、全面地进行调查，避免调查流于形式，并及时公布调查结果；在违规处罚方面，应当加大违规处罚力度，有过必罚、有错必究，起到良好的警示作用。

（六）相关法规

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》

第八条　经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

第二十二条　经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

2.《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

第一条　为制止商业贿赂行为，维护公平竞争秩序，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的有关规定，制定本规定。

第二条　经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。

本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

第三条　经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。

第四条　任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂。

第五条　在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

本规定所称账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。

第六条　经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的，必须如实入账；经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入账。

本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。

本规定所称明示和入账，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。

第七条　经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入账；中间人接受佣金的，必须如实入账。

本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。

第八条　经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。

违反前款规定的，视为商业贿赂行为。

第九条　经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

第十条　商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查。

工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时，可以对行贿行为和受贿行为一并予以调查处理。

第十一条　经营者在以贿赂手段销售或者购买商品中，同时有其他违反工商行政管理法规行为的，对贿赂行为和其他违法行为应当一并处罚。

第十二条　本规定自公布之日起施行。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》

为依法惩治商业贿赂犯罪，根据刑法有关规定，结合办案工作实际，现就办理商业贿赂刑事案件适用法律的若干问题，提出如下意见：

一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。

二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

五、学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

八、收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。

九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：

（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。

（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。