第二节
国内外研究现状
从表面上看，在既有的文献中，直接讨论电子诉讼的论著并不多。从题目上看，与本书研究主题最贴近的专著是郑世保的《电子民事诉讼行为研究》。但从内容来看，该书主要分析论证了民事电子诉讼行为的价值、分类，阐述了民事电子诉讼行为和传统民事诉讼行为的差异，阐明了民事电子诉讼行为的困境，提出了完善我国民事电子诉讼行为的宏观思路。[20]总体而言，该研究所讨论的内容较为分散，形成的研究成果亦较为初步，故对本研究提供的启发较为有限。
如果仅从关于电子诉讼的文献来看，相关研究成果无疑显得不够深入，涉及面也不够广泛。但我们并不能因为研究尚处于起步阶段就忽视前人在思考这一问题时所作出的努力。相反，如果从问题的实质出发就不难发现，在许多看似并不直接相关的论著中，这一问题的讨论已经存在了。
本书的核心主题是民事电子诉讼，对于这一问题，最初引发笔者思考的是左卫民的《中国在线诉讼：实证研究与发展展望》一文，该文以民事诉讼繁简分流改革试点和新冠肺炎疫情为背景，从实证研究的角度考察了当下在线诉讼的实践状况与存在的问题，为推进在线诉讼改革提供了初步思路。[21]尽管该文的实证考察主要针对的是在线庭审，但文章的研究视野与思路为笔者思考本书的研究主题奠定了一定的基础。
苏力在《法律与科技问题的法理学重构》一文中提及的法律与科技的相互关系及其所触及的现代性问题，为本书研究主题的深入打开了思路。文中提到：“许多实体法与程序法的规定，都是特定物质技术条件下追求相对公正的产物，而不是绝对、抽象的正义命令。”[22]因此，在苏力看来，科技于司法而言不是一成不变的，而是对特定时代状态的一种反映。从这个意义上来看，源于现代社会的科学技术对法院而言无疑是一件“紧身衣”，随着社会的发展与成长，其提供的价值与意义也在发生转变。这一洞见也启发笔者从时代变迁的大背景着眼，去思考电子诉讼这一新型诉讼方式在信息时代存在的必要性、可行性以及特征，也为理解电子诉讼的既有状态与未来发展趋势提供了理论基点。
此外，郑永年的《技术赋权：中国的互联网、国家与社会》一书也深化了笔者对本研究主题的思考。在该书中，作者围绕互联网对中国国家与社会的影响进行了研究，提出了“技术赋权”的概念。其认为信息技术尤其是互联网技术，不仅增强了国家的治理能力，而且对社会而言也是一种权利的赋予，此外，通过互联网，国家和社会亦在互联网公共领域内进行了密切互动。通过对上述观点的论证，作者认为，国家和社会在互联网上的互动，最终重塑了国家和社会。[23]该书中提出的“互动”这一研究思路，提醒笔者在关注“互联网+”这类时髦的学术概念与主题时，不能仅仅将视野局限于互联网与传统行业的叠加，还应从动态的视角对互联网的功能及影响进行全面分析。具体到民事电子诉讼的研究，互联网除了能改变传统诉讼的外观，对法院以及诉讼当事人又会产生怎样的影响？如果将电子诉讼看作特定技术条件下的一种“赋权”，那么，技术赋予了我们哪些权利？权利的获取是否需要一定的条件？这些权利又被哪些主体所分享？进一步而言，诉讼方式的革新又是否会对法院的功能以及法院与诉讼各方当事人的关系带来改变？这些问题都是值得深入研究的。
就互联网对司法的影响而言，国外学者也有所论述。作为法律科技的领军学者之一，理查德·萨斯坎德撰写的《线上法院与未来司法》这部专著就系统关注了“互联网+司法”这一前沿领域。该书认为，在线法院的历史变革已经启动，且在线法院注定成为世界各地法律体系不可或缺的一部分。该书对在线法院的利弊进行了严格评估，展示了互联网技术将如何影响诉讼和解纷解决，并就人工智能、机器学习和虚拟现实对法院服务的影响进行了预测。[24]伊森·凯什与奥娜·拉比诺维奇·艾尼合著的《数字正义：当纠纷解决遇见互联网科技》一书，主要从互联网时代的纠纷解决方式入手，深入剖析了电子技术对司法的影响。并提出了“数字正义”实现的路径，即在线纠纷解决机制及预防措施，其可以通过线上、线下双向拓展的形式促进正义的实现。[25]多伦（Doron）与梅纳什（Menashe）分析了在线庭审的优势与局限，提出了在线庭审利大于弊的观点，并认为在经过一定试点运行之后可以在更广泛的司法领域进行推广，此外，还进一步提出构建网络法律制度，以促进法院对互联网时代的适应。[26]贝努瓦·A.奥伯特（Benoit A.Aubert）等学者通过研究加拿大进行的技术支持下的民事司法制度，认为技术支持的民事司法模型，能快速识别利益相关者及其诉求并在更大范围内发挥纠纷解决的作用和价值，在此基础上，其还探讨了如何利用建模更好地理解网络正义背景下技术的作用。[27]
在一些更具体的领域，部分学者对电子诉讼的相关问题也进行了较为细致的研究。
其一，电子诉讼的内涵与外延。通常就一项研究而言，研究对象与范围的确定往往是研究的第一步。这标志着研究者对研究的主题与对象形成了一个边界大致明确的“问题域”，各种问题意识的交流与碰撞只有落到一定的“问题域”内才有意义。鉴于实践中各法院的探索有异，电子诉讼在既有研究中也可被称为网上诉讼、电子法院、网上法庭或微法院等，故对上述问题的探讨都可纳入电子诉讼的研究范围。关于电子诉讼的概念，学界尚未有清晰的界定。有学者认为，电子诉讼是指通过电子交互方式进行的，各类文件和档案均由传统的纸质媒介转换为电子媒介的诉讼形态。[28]也有学者认为，电子诉讼是指依托信息技术，实现起诉与受理、审前准备、开庭审理、执行等诉讼程序网上进行的诉讼形态，是诉讼法律关系主体之间法律交往方式的线上再造。[29]此外，还有学者专门定义了民事电子诉讼——指在民事诉讼领域充分利用先进信息化系统，在起诉与受理、审前准备、开庭审理、执行等环节实现诉讼行为电子化应用的诉讼形态。[30]
如果说界定电子诉讼的概念在于对“电子诉讼是什么”下一个定义，那么厘清“电子诉讼不是什么”也有助于更加全面地把握电子诉讼的内涵与外延。对此，研究者之间存在两种不同的倾向。一种倾向可称为“区分说”，认为电子诉讼是以诉讼为本质，运用信息技术，对诉讼法律关系主体之间法律交往方式的线上再造，它与智慧法院或者互联网法院是不同层面的概念[31]，并指出当前理论界和实务界在互联网法院、智慧法院以及以远程审判为代表的电子诉讼的定位上普遍存在着误读，此种误读和模糊性认识不利于发现不同概念及其背后所指事物的真正价值，也遮蔽了相关实践应有的重大制度性创新和方向性突破[32]；另一种倾向为“融合说”，即将电子诉讼与智慧法院、互联网法院等内容杂糅在一起研究，突出其借力信息技术的共性[33]。亦有学者将电子诉讼置于智慧法院建设的范畴下，将其视为智慧法院工程输出的制度化产物[34]，并认为电子诉讼是中国智慧法院建设的重点领域[35]。
除此之外，电子诉讼作为一种新型诉讼模式，分析其与传统诉讼的联系与区别亦是帮助我们全面认识其本质与特征的重要视角。一方面，有学者认为在电子诉讼中，从法院与当事人的交往方式到案卷形式以及法官工作的方式、诉讼形态无一不发生重大变化。[36]此外，电子诉讼还前所未有地改变着诉讼结构、方式和习惯，互联网技术不仅带来诉讼方式的工具变革，更推动现代诉讼在互联网环境中的规则重塑与流程再造。[37]还有学者从当事人辩论权和到场权的行使方式、庭审形式、具体的程序内容等层面，指出电子技术改变着这些权利的性质与行使方式，这些改变导致电子诉讼实践自身的合法性难题。[38]另一方面，除上述改变外，学者普遍认识到电子诉讼的本质依然是诉讼，其并未从实质上改变诉讼结构与基本原则[39]，电子诉讼只是利用信息技术对诉讼的实现方式进行了扩充，使法院和当事人的诉讼行为不局限于线下，而是可以根据需要，以在线的方式实现。[40]
其二，电子诉讼模式对传统诉讼模式的挑战。在具体的制度层面，学术界的研究主要集中于涉网案件或互联网法院在线诉讼实践中面临的管辖问题、电子证据以及送达问题对传统诉讼制度的挑战，提出了建立适应于互联网法院特性的多元连结点管辖规则，以及面向电子督促程序、电子准备程序和电子速裁程序等方面改革的建议。[41]在价值与理念层面，有学者分析了远程审判与传统诉讼法理在程序效率与程序公正、技术风险与法律运作正当性之间的张力，并重新诠释了当前在线诉讼的程序法理。[42]
其三，电子诉讼的适用原则。作为一项新兴诉讼模式，对其适用原则的探讨不仅是学术研究的初步可能性路径，也有利于指导未来电子诉讼具体规则的构建。对此，学术界的观点主要集中在如下几个方面：有学者以功能论为视角，倡导以当事人为中心，构建适用不同诉讼阶段程序保障需要的民事电子诉讼制度[43]；有学者提出应当将以人为本、尊重规律、深度应用、开放融合和沉着应对作为实施原则，突破民事电子诉讼的制度瓶颈[44]；还有学者指出以诉讼效益为首要价值的民事电子诉讼建设应当坚守“当事人中心主义”，并恪守程序公正的底线，且这一建设过程不仅需要对诚信原则、处分原则、直接言词原则和协议管辖原则的内涵进行重新诠释，而且需要塑造信息安全和电子送达有效性两项新的诉讼原则[45]。除上述原则外，有学者也敏锐地指出，当事人的程序选择权的运用会受到主体类型或诉讼行为类型的影响，在当事人选择适用的前提下，法院应当在必要限度内发挥诉讼指挥权，规范引导电子诉讼适用。[46]
其四，电子诉讼的优势与限度。对于电子诉讼的优势，学界的讨论主要集中于司法效率、司法公开、司法公正、司法便民、降低成本等关键词。主流观点认为，运用现代信息技术建构电子司法体系能实现经济与效率之目的，属于现代自由主义民事诉讼法典的发展方向之一[47]，信息技术的进步性还在于其赋予电子诉讼在诉讼效益、司法公开、接近正义等方面的比较优势[48]。此外，电子诉讼除能体现信息通信技术在诉讼领域的“工具理性”或“效率理性”外，还具有一系列更加深远的价值与功能：首先，电子诉讼能推动我国多元化纠纷解决机制改革的纵深发展，缓解案多人少的现实压力[49]；其次，电子诉讼能扩大当事人对诉讼程序的参与，提高程序的透明度，进而增强事实认定的准确性[50]；最后，电子诉讼的功能不仅在于提高诉讼效率，更在于在整合法院审判资源，通过电子法律交往促进当事人与法院间形成协同型诉讼文化[51]。与此同时，学者对信息技术的局限也有着较为清晰的认识：就信息化在整个司法领域的适用上，有学者指出，要理性地看待信息化的作用，因为究其本质它只是一种载体[52]；具体到电子诉讼，信息技术的局限性会对私权保障、诉讼仪式性和直接言词原则造成冲击，这构建了电子诉讼适用的限度[53]；进一步而言，电子诉讼的适用范围受制于诉讼权利的重要程度及案件性质，要按照有效性原则进行把握，但对于法庭辩论、缺席判决等重要诉讼活动及涉及公共利益、人身权利的案件，电子诉讼需谨慎适用[54]。
其五，电子诉讼规则的构建。关注民事电子诉讼的程序构建是我国民事电子诉讼学理研究的又一趋势。这无疑将问题意识具体化，既体现了程序法理在民事电子诉讼中的运用，也彰显了民事电子诉讼对民事诉讼基本理论和制度内涵时代演绎的反作用力。[55]就规则的具体构建而言，有学者指出，在适用主体方面，应区分普通用户与特定用户；在适用阶段方面，应建立审前程序与庭审程序二元化规则；在适用位阶方面，应建立全程与阶段电子化分类适用规则；此外，还应建立电子诉讼失权、当事人程序异议、线上线下转换、电子庭审场所分类设置、破坏电子诉讼秩序惩戒等程序机制，保障电子诉讼顺利推进。[56]还有学者从适用范围的角度对电子诉讼的规则进行了设计。一方面，从便利当事人在线提交、法院在线审核方面考虑，受理范围宜与案件繁简程度、证据特点、标的额大小等相适应，避免繁复案件证据繁多，因证据传输上网增加劳动或操作瑕疵徒增诉讼成本。另一方面，从诉讼标的、当事人诉讼权利的重要程度方面考虑，涉及社会公共利益、身份关系、申请再审案件等，关乎当事人的重要权益，不宜通过网上立案方式开启诉讼程序。[57]从规则构建涉及的原则来看，有学者认为要以线下诉讼程序为参照，功能等值式地进行，对于具有功能优势的电子诉讼制度，应当倡导和鼓励，而对于具有功能弱势的电子诉讼制度，应当慎重对待，甚至使其成为电子诉讼适用的例外。[58]
其六，电子诉讼的实践样态。随着电子诉讼在实践中的不断探索，一些学者也开始对司法实践进行了重点关注。一方面，相关研究对电子诉讼的发展阶段进行了探讨。有学者指出，现代法院对信息技术的利用不断深入，大致可以分为两个发展阶段：一是法院利用信息化技术进行案件管理和提升诉讼服务阶段；二是“网上法庭”，即利用信息技术及互联网平台，让互联网与司法制度深度融合，在互联网上综合实现和完成立案、审理、判决和执行等全部诉讼活动的法庭。[59]在信息社会进步的内生动力驱动及国家信息化战略的政策激励下，电子诉讼平台、网上立案、电子送达、庭审同步录音录像、远程庭审等电子诉讼具体应用不断涌现。目前，我国的电子诉讼实践状态可以用“百态”来形容，在适用主体、启动方式、案件范围和适用程序等方面均未形成统一的趋向或范式。[60]另一方面，学者围绕电子立案程序、督促程序、远程庭审、电子送达等某个具体程序机制进行了研究。[61]如作为电子诉讼中关键程序之一的远程庭审，在实践中可以分为吉林模式、浙江模式和其他模式三种模式。具体来看，不同模式在适用主体、启动方式、案件范围和适用程序等方面都存在一定的差异。[62]
尽管上述有关电子诉讼具体问题的论著已经较为分散地涉及本书主题，但由于研究视角和具体内容的局限，上述研究给笔者带来的更多是间接性的启发。此外，直接性研究成果的不足意味着我们不能只通过外在的现象观察，将电子诉讼仅仅视为一种诉讼方式的转变，而要将这一问题置于一个更大的理论背景与主题中加以理解。对此，一些学者在研究司法改革以及法院现代化的主题时，也都或多或少地触及了本书关注的主题，并为笔者思考与理解电子诉讼提供了两大有益视角。
通过对文献的梳理不难发现，在有关电子诉讼的既有研究中，中国法院近年来开展的改革，尤其是围绕法院信息化建设的改革，无疑是一个无法忽视的背景。毋庸置疑，就电子诉讼而言，法院的司法改革既是电子诉讼得以兴起与推行的背景，也是电子诉讼推行的手段与方法。因此，对电子诉讼的理解与把握离不开对法院司法改革的观照。
纵览当前研究成果，多数学者仅仅将司法改革作为电子诉讼兴起的背景，将相关政策性文件视为立法缺位情况下改革探索的正当性依据。但正如陈瑞华指出的，若不对司法活动的基本规律形成明晰的认识，那么任何改革都将成为丧失目标和方向的试验活动。对于改革问题的研究，不应只关注权衡利弊得失的应对之策，更为紧要的是对基本理论问题的冷静分析和对改革措施的理性反思。[63]对此，更进一步的研究表现为将电子诉讼的推行模式与司法改革的既有路径结合起来。从表面上看，如果说司法改革的其他领域大多有些“自我革命”的意味，存在利益的让渡和调整，那么电子诉讼的推进则显得“激励相容”，路径依赖和既得利益的抵制较少。但诚如相关研究指出的，当下试点改革已成为司法改革的标准模式[64]与推动制度和立法变迁的重要途径[65]。就此观之，有学者提出的由电子诉讼形塑的中国改革策略实则还是既有司法改革路径在电子诉讼推进过程中的一种表达与体现。[66]
若顺着司法改革的思路进一步朝法院自身的革新方向思考，便能将萌生于法院信息化建设中的电子诉讼与法院的现代化关联起来。国内有关法院现代化的思考，较为集中地出现在21世纪初，紧随党的十五大提出的“推进司法改革”历史任务后。其中较具代表性的研究如左卫民和周长军所著的《变迁与改革——法院制度现代化研究》一书，该书重点讨论了现代法院的基本特征、法院现代化的生成过程以及中国法院现代化的进路。就现代法院的基本特征而言，现代型法院的特征表现为六个方面：分化、独立、裁判依据的一元化、程序的妥当性、功能的多元化以及专业性。[67]在观照法院制度的改革实践时，有学者曾敏锐地指出：“法院制度的改革必须置于法院现代化的宏观背景下予以考察和评判，一切改革都应朝向实现法院制度现代化之目标。”[68]
从上述理论观之，就电子诉讼而言，现代法院所具有的“功能的多元化”和“专业性”特征便是联结电子诉讼与法院制度现代化目标的关键。就“功能的多元化”而言，程金华的研究有所探讨，他提到信息时代司法体系的“大转型”趋势，即法院广泛采用以当事人为服务对象的信息科技，实现当事人的纠纷解决便利化。由此也带来了法院核心功能的调整：法院的核心功能从实施纠纷解决调整为组织纠纷解决，同时也呼吁法院应具有政策实施和社会治理等超越纠纷解决的功能。[69]从“专业性”的角度来看，伴随着法院制度的不断现代化，审判实务的专业化由此带来的后果之一便是司法成为一门精深的技艺，逐渐与大众区隔开来，法律之门似乎总是处于关闭或部分敞开的状态。为帮助当事人进入法院进行诉讼，针对不同的缘由，迄今为止在世界范围内曾掀起过六波接近正义运动。[70]其中，以“电子司法”为目标的第六波接近正义运动即是通过新技术来促进当事人更便捷、容易地实现正义。[71]由此背景出发，便能从更深远的意义上理解电子诉讼所具有的司法近民、便民优势。除此之外，对法院而言，法院的信息化建设也就不再仅仅局限于满足法院办公自动化的需求，而是实现了通过信息化建设以服务群众为目标的功能与话语转变。[72]电子诉讼的探索也经历了从法院本位到当事人本位的演化。
时代在进步，法院现代化的目标随着时代的变革也悄然发生着转变。在方兴未艾的信息化浪潮中，信息技术也为法院现代化注入了新的内涵。然而，当今法院现代化的目标究竟是什么？对于这一问题，刘艳红的研究给予了足够的关注。[73]她指出当今法院现代化的核心范畴系审判体系和审判能力现代化，其中，前沿技术对此起到了不容忽视的作用。进入信息化时代以来，中国法院审判体系和审判能力的现代化建设可以分为以下五个方面：第一，司法公开体系与能力的现代化；第二，诉讼服务体系与能力的现代化；第三，案件审判体系与能力的现代化；第四，判决执行体系与能力的现代化；第五，司法管理体系与能力的现代化。就此来看，电子诉讼可归入诉讼服务体系与能力现代化的范畴，即通过推动网上立案、网上调解、网上送达和网上庭审，大力提升当事人获取诉讼服务的便捷化水平，亦是第六波接近正义运动的应有内涵。尽管刘艳红的研究立基于大数据时代以及与此相关的技术，但其探讨的相关问题在电子诉讼的研究中同样适用。尤其是其提出的以技术驱动破除司法难题与困境，成为构建中国特色审判体系和审判能力现代化前沿理论与战略规划亟须考究的现实问题。此外，刘艳红关于大数据时代审判体系和审判能力现代化的研究还为我们提供了研究技术赋能司法可资借鉴的方法。就当前法院的现代化路径而言，她指出信息化驱动的审判体系与审判能力现代化是中国特色的法院现代化之路。在技术路线规划方面，刘艳红提出了“域外实践考察→本土经验归纳→基本原则确立→技术路线构建→阶段战略规划”的基本思路，运用技术和法律的双重优势，有效协调技术与法律的冲突，确保司法信息化在法治轨道上良性发展。这一视角也将法院的现代化与中国的司法改革连接起来。正是在这样的连接中，上述探讨的司法改革和法院现代化进程这两大视角也不再是理解与思考电子诉讼时互不相关、相互独立的路径，而是紧密相连的关系，不同之处仅在于二者置身的时代背景不同。
从既有研究来看，国内外学者无疑都已充分认识到电子诉讼这一新型诉讼方式的兴起，并围绕与之相关的在线法院、在线庭审等问题进行了研究，积累了一定的研究成果。但整体而言，既有研究不仅在研究内容上较为零散，且研究视角未能摆脱技术运用于司法领域的工具性价值，一方面未能有效融合宏观与微观层面的问题意识，另一方面也缺乏对运行机制等处于“中层理论”等问题的研究。这一研究现状使得电子诉讼的整体研究水平滞后于电子诉讼实践的快速发展。此外，还有一系列重大理论问题，如互联网技术与诉讼程序应在何种程度以及在多大范围内结合、互联网技术的工具理性与案件性质及程序阶段的比例关系、电子诉讼对法院与当事人关系的影响、电子诉讼规则体系与传统民事诉讼的冲突与融合等，均需作出符合民事诉讼规律的回答，从而促进电子诉讼的健康有序发展。对今后的研究而言，亟须的或许是更丰富的经验感受和更符合经验的宏观视角。