第二节 代理制度
考情分析：本节包括代理的基本理论、代理权、无权代理、表见代理4个部分的内容。其中，代理权的滥用、无权代理和表见代理是本节重点。必考点是：代理权的滥用和无权代理。本节考查概率很大，关于本节内容的出题方式以单选题和多选题为主，在近几年的考试中都有涉及，考查分值均为3分左右，题量通常为1～2道。
学习建议：理解记忆本节内容，着重掌握代理权基本概念及延伸出来的滥用代理和无权代理的各种情况。熟练掌握3种滥用代理权的情况、滥用代理权带来的法律效果、被代理人的追认、对相对人的保护、无代理权的3种情况及其和表见代理的区别等难点。对滥用代理权、无权代理、表见代理之间的不同点要尤为注意。
一、代理的基本理论（**）
【要点提示】代理的特征与种类、代理与相关概念的区别
（一）代理的概念及特征
代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。
代理具有以下几个特征。
（1）代理行为是民事法律行为。代理人从事的行为主要包括3类：①民事法律行为；②民事诉讼行为；③某些财政、行政行为，如代理专利申请、商标注册。
（2）代理人以被代理人的名义从事民事法律行为。代理的法律效果是由被代理人承担，而不是由行为人承担，因此，法律要求行为必须以被代理人名义实施。
（3）代理人在代理权限内独立向第三人作出意思表示。代理人在代理权限内具有独立思考、自主作出意思表示，也包括受领第三人的意思表示。
（4）代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。在代理活动中，代理行为所产生的权利和义务应由被代理人承担。
名师点拨 ……………………………………………
并非所有的民事法律行为可以代理，某些具有人身性质的民事法律行为不能代理，比如结婚、立遗嘱。
（二）代理与相关概念的区别
代理与委托、行纪的区别主要在于“行为人以谁的名义实施法律行为”和“法律效果的承受人”两方面。
1.代理与委托的区别
代理与委托的区别如表2-6所示。
表2-6 代理与委托的区别
2.代理与代表的区别
代理与代表的区别如表2-7所示。
表2-7 代理与代表的区别
3.代理与行纪的区别
代理与行纪的区别如表2-8所示。
表2-8 代理与行纪的区别
【例题6·单选题】下列有关代理与行纪区别的说法中，正确的是（ ）。
A.行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为；代理是以被代理人的名义实施法律行为
B.行纪的法律效果直接归属委托人享有；代理的法律效果先由代理人承受，然后通过其他法律关系转给被代理人
C.行纪既可为有偿，也可以为无偿；代理必为有偿法律行为
D.行纪涉及三方当事人，即委托人、经纪人和第三人；代理则属于双方当事人之间的关系，即代理人和被代理人
【解析】行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系转给委托人；代理权是以被代理人的名义实施法律行为，代理的法律效果直接归属被代理人享有，因此A选项正确，B选项错误。行纪必为有偿法律行为，代理既可为有偿，也可以为无偿，因此C选项错误。行纪和代理均涉及三方当事人，因此D选项错误。
【答案】A
（三）代理的种类
根据《民法通则》的规定，代理可分为以下几种：委托代理、法定代理和指定代理。其具体内容如表2-9所示。
表2-9 代理的种类
二、代理权（***）
【要点提示】代理权的滥用
（一）代理权概述
代理权是代理人以他人名义独立为意思表示，并使其效果归属于他人的一种法律资格，代理权是代理制度的核心内容。
委托代理中的授权行为是一种单方法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，既可发生授权的效果。被代理人的授权行为，既可以向代理人进行，也可以向相对人进行，两者效力相同。
（二）代理权的滥用
代理权是整个代理的基础，违背代理人的设定宗旨和代理行为的基本准则，损害代理人的利益行使代理权的行为构成滥用代理权。滥用代理权的行为分为以下3种情形：自己代理，双方代理，代理人和第三人恶意串通，其具体内容如表2-10所示。
表2-10 滥用代理权的行为
自己代理和双方代理原则上发生无权代理的效果，因为这些行为使得代理人不能最大限度维护被代理人的利益，违背代理制度“受人之托，忠人之事”的初衷。无权代理人所为的单方民事行为无效，所为的多方民事行为在经被代理人追认后生效。当然，善意的相对人也可以在被代理人追认之前主张撤销其对无权代理人已经作出的意思表示，使得该民事行为不发生效力。
【例题7•多选题】（2015年真题）乙公司有个塔吊，甲和乙公司签订了代理合同，甲代理乙公司将该塔吊出售。甲的下列行为中，属于滥用代理权的有（ ）。
A.以被代理人的名义把塔吊卖给自己
B.与丁恶意串通，将塔吊低价卖给丁，损害了乙的利益
C.以被代理人的名义卖出，甲以丙的名义买入
D.代理权被收回后，甲仍以乙的名义把塔吊卖出
【解析】本题考查滥用代理权的行为。滥用代理权的行为包括：自己代理（选项A）、双方代理（选项C）、代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益（选项B）。选项D属于无权代理。
【答案】ABC
三、无权代理（***）
（一）无权代理概述
无权代理是指没有代理权的代理，无权代理不是代理的一种形式，无权代理在法律上并非当然无效，应当根据具体情况具体分析。
无权代理的情形一般包括：①没有代理权的代理行为；②超越代理权的代理行为；③代理权终止后的代理行为。
（二）无权代理的后果
代理权是整个代理的基础，代理权是有效代理的必要条件。无权代理不经追认，对被代理人抑或相对人不发生法律行为的效力，而只是产生损害赔偿的法律后果。
1.本人的追认
《民法通则》规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”所以，无权代理一经被代理人追认，即可产生与有权代理相同的法律后果。
无权代理情况下订立的合同的效力待定，经本人追认则有效，追认被代理人承担民事责任；被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。拒绝追认则无权代理行为转为无效民事行为（相对人可催告被代理人在1个月内追认，未作表示的，视为拒绝追认）。
2.相对人的保护
催告：相对人可以催告被代理人在1个月内追认，请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示。催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成权。
撤销权：善意相对人可以在被代理人追认前行使撤销权。撤销权在性质上也属于形成权。善意相对人享有撤销权，是相对人（第三人）与被代理人权利对等的表现。撤销应当以通知方式作出，一旦撤销则代理人与相对人所谓的民事行为即不生效。
名师点拨 ……………………………………………
催告属于意思通知行为，不属于形成权；追认权与撤销权属于形成权。
【例题8·单选题】甲是乙公司采购员，已离职。丙公司是乙公司的客户，已被告知甲离职的事实，但当甲持乙公司盖章的空白合同书，以乙公司名义与丙公司洽购100吨白糖时，丙公司仍与其签订了买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。
A.甲的行为构成无权代理，合同效力待定
B.甲的行为构成无权代理，合同无效
C.丙公司有权在乙公司追认合同之前，行使撤销权
D.丙公司可以催告乙公司追认合同，如乙公司在1个月内未作表示，合同有效
【解析】甲的行为构成无权代理，该买卖合同效力待定，而非无效合同，故A选项正确，B选项错误。只有“善意相对人”才享有撤销权，本题中的丙公司已经“知道”甲离职的事实，丙公司不能行使撤销权，故C选项错误。被代理人未在1个月内作出表示的，视为拒绝追认，合同无效，故D选项错误。
【答案】A
四、表见代理（***）
（一）表见代理的概念
表见代理是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理是一种广义的无权代理。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，此代理行为有效。”
（二）表见代理人的构成要件
（1）代理人无代理权。如果代理人拥有代理权（有权代理），则不构成表见代理。
（2）相对人主观上善意无过失，不知代理人无权代理。它是表见代理成立的主观要件。
（3）客观上有使相对人相信有代理权的情形。如合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，曾有代理权，从而使得相对人相信其有代理权。
（4）相对人基于这种客观情形而与无权代理人成立民事行为。也就是说，只有在相对人相信其有代理权，并发生了民事行为，则表见代理才成文。否则不发生表见代理。
（三）表见代理的效果
对被代理人来说，产生与有权代理一样的效果。即在相对人与被代理人之间发生法律关系；被代理人受到无权代理人与相对人实施的民事行为的拘束，被代理人不得以无权代理作为抗辩事由，主张代理行为无效。
对相对人来说，既可主张其为狭义无权代理，也可主张其为表见代理。若主张狭义无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归于无效。
【例题9·单选题】（2013年真题）甲为乙公司业务员，负责某小区的订奶业务多年，每月月底在小区摆摊，更新订奶户并收取下月订奶款。2013年5月29日，甲从乙公司辞职。5月30日，甲仍照常前往小区摆摊收取订奶款，订奶户不知内情，照例交款，甲亦如常开出盖有乙公司公章的订奶款收据，之后甲下落不明。根据民事法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。
A.甲的行为构成无权处分，应由乙公司向订奶户承担损害赔偿责任后，再向甲追偿
B.甲的行为构成狭义无权代理，应由甲向订奶户承担损害赔偿责任
C.甲的行为与乙公司无关，应由甲向订奶户承担合同履行义务
D.甲的行为构成表见代理，应由乙公司向订奶户承担合同履行义务
【解析】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。
【答案】D