第二部分 民法学

第一章　绪　论

第一节　民法概述

一、民法的概念

民法，是调整平等主体在从事民事活动中发生的人身关系和财产关系的法律规范的总和。《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）明确规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民和法人之间的财产关系和人身关系。

《民法通则》施行30余年以来，主体观念与权利意识已经深入人心，人身关系不再成为财产关系的附庸，而成为民法最重要的调整对象。为了回应人文关怀的社会诉求，《民法总则》调整了“财产关系”和“人身关系”的顺序，在第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”

民法具有如下特征：

1．民法所调整的人身关系和财产关系是与一定社会的市场经济发展的要求相适应的。民法是调整市场经济关系的最基本的法律规则。从本质上讲，民法就是把一定社会的市场经济发展的客观要求直接上升为法律规范。民法的基本功能在于为个人和团体确认并保障基本的人身、人格及财产权利，为市场经济活动提供一般规则及行为规范，并对受侵害的权利和利益提供救济。民事主体及人格权的设定，旨在保障人格的尊严及各项人格利益，同时确立民事法律关系当事人的资格；物权乃市场交易的前提和结果，物权法确定财产的归属及物权变动；债法规范财产的流转；合同法是交易的规则；民事责任制度，则对当事人违反约定或法定义务的行为科以法律上的强制后果。

2．民法调整的是平等地位的法律关系主体之间的人身关系和财产关系。法律关系主体地位的平等性，是民法的私法属性的本质体现，也是民法与行政法、劳动法等公法或其他法律部门相区别的重要标志之一。民法调整社会关系的最大特点在于，民事主体在民法上地位平等，意思自治。经济生活和家庭生活中一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，原则上均由平等的当事人通过协商确定。

3．民法是调整民事主体间发生的人身关系和财产关系的法律规范的总和。所谓财产关系，是指人们在生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系；所谓人身关系，是指基于一定的人格和身份产生的法律关系，体现人们精神和道德上利益的社会关系。

二、民法的性质

1．民法是私法。关于公法与私法的划分标准存在三种理论：利益说、意思说和主体说。依据民法的调整对象，民法属于私法。民法调整私人之间的利益关系，即平等主体之间的关系。国家作为特殊民事主体参与民事关系。把民法纳入私法范畴，有利于明确当事人权利的性质，落实当事人的意思自治，尽可能减少国家干预，培养和提升公民的私权意识和社会的平等观念。

2．民法是调整市场经济关系的基本法。民法规范内容中的财产关系是市场经济中的核心法律关系。从民法的发展历史来看，民法的发展历程与商品经济或市场经济息息相关。从其规范的内容来看，民法调整的财产关系包括财产归属关系和财产流通关系，并因此形成了物权、债权为主的民事财产法体系。

3．民法是调整市民社会关系的基本法。市民社会是指与政治国家相对应的社会基础，强调在非国家公权力的干预下形成的社会和经济安排、规则和制度。民法作为调整市民社会关系的基本法，旨在维护个人的私权利，保障个人权利的行使，维护市民社会的正常秩序。

4．民法是权利法。民法围绕私权展开，并由此构建相关的规范体系。确认和保障私权是民法基本的职能。以私权为基本逻辑起点，民法在保障个人私权不受国家和他人侵害的同时，也为权利的行使设定了边界。通过对权利的救济制度的设置，民法确认私权并为其提供保障。

5．民法是实体法。民法作为权利法，以规定民事主体之间的实体性的权利以及与此相对应的实体性的义务为主要内容。在构建规范体系时，民法既是民事主体的行为规范，又是裁判机关的裁判规范。在为民事主体确立基本的行为规则，为社会交易提供基本的交易规则的同时，民法也为裁判者设定了正确处理民事纠纷的裁判规则。

三、民法的渊源

民法的渊源，即民法的法律渊源（简称法源），是指民事法律规范借以表现的具体形式。在制定法上，它主要体现为各个国家机关根据其权限范围所制定的规范性文件；而在制定法之外，还包括习惯、判例、法理等。

（一）宪法

宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。宪法中作为民事法律所依据的原则的规定、关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等，都是调整民事关系的重要法律规范，也是《民法通则》和各种单行民事法规必须遵循的法律依据。另外，法院在民事审判中缺乏实体法依据时，也可依一定的原则和方法援引宪法为依据进行法律解释或适用。

（二）民事法律

民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。其中，《中华人民共和国民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，在民法典制定并颁布之前，是我国的民事基本法。此后，全国人民代表大会及其常委会先后颁行了《中华人民共和国合同法》（1999年）、《中华人民共和国物权法》（2007年）、《中华人民共和国侵权责任法》（2009年）等。

（三）国务院制定发布的民事法规

国务院是最高国家行政机关，它可以根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的授权，制定、批准和发布法规、决议和命令，其中有关民事部分的法规、决议和命令，是民法的重要表现形式，其效力次于宪法和民事法律。

（四）国务院各部委制定的规范性文件中的民事规范

国务院各部委依据法律、行政法规所制定的规范性文件，又称为行政规章，并不属于立法，但在司法审判活动中，行政规章应当作为裁判的重要参考。

（五）地方性法规、自治法规和经济特区、特别行政区法规中的民事规范

地方各级人民代表大会、地方各级人民政府、民族自治区的自治机关以及经济特区在宪法、法律规定的权限内可以制定、发布决议、命令、地方性法规、自治条例、单行条例。这些法规不能与法律和行政法规相抵触，而且只在制定者所管辖的区域生效。根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》规定，港、澳两地的法律制度基本不变。两地的原有法规中有大量的民事法律规范，这些民法规范只适用于各该特别行政区。

（六）最高人民法院的指导性文件

最高人民法院是我国的最高审判机关，依法享有监督地方各级人民法院和各专门人民法院的审判工作的职权。为了在审判工作中正确贯彻执行法律，可以在总结审判实践经验的基础上发布司法解释性文件，其中民事部分对各级人民法院处理民事案件具有拘束力。

（七）国家认可的习惯

习惯作为民法的法源在我国是受限制的，只有经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义。

《民法总则》第10条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。某一惯例上升为习惯，学理上认为需满足以下条件：（1）该惯例在一定领域内反复实施；（2）该惯例被特定领域内的主体普遍确认具有法的效力；（3）该惯例不违反公序良俗。民法的渊源包括习惯，但法律另有规定的除外。比如《民法总则》第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”此处的法律应不包括作为民法渊源的习惯。

另外，我国传统上属于大陆法系，目前尚不承认判例的地位。但从我国的司法实践来看，建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律，也有助于填补由于目前立法规定较为原则、抽象所造成的法律漏洞。

四、民法的解释

法律须经解释方得适用。广义的民法解释包括了对法律行为的解释和对民法本身的解释。狭义的民法解释则仅指对民法规范的解释，其方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释等。民法在适用上需要解释的原因主要在于，法律规则乃是对复杂的社会现象进行归纳、总结而作出的一般的、抽象的规定，因此人们对规则的含义常常有可能从不同的角度进行理解；而法官在将抽象的规则运用于具体案件的时候，也要对法律规则的内涵及适用的范围根据自身的理解作出判断，这实际上就是一种对法律的解释。此外，由于法律关系的纷繁，立法技术的复杂，可能导致法律适用中出现拟制性法条、引用性法条或法条竞合的现象，在这种情况下，必须运用解释学的方法，梳理法条的内在结构和逻辑关系，以确定法律适用的大前提。总之，民法的解释，既为法律的理解及适用所必不可少，也是弥补法律漏洞的实际需要。

五、民法的适用

民法的适用有两种含义，其一是指法官在裁判中正确运用法律以及法律解释、利益衡量等法律方法审理民事案件的活动；其二是指民法的适用范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。此处所谓民法的适用，仅指民法的适用范围。

（一）民法在时间上的适用范围

民法在时间上的适用范围，是指民事法律规范在时间上所具有的法律效力。一般来说，民法的效力自实施之日起发生，至废止之日停止。法律规范何时开始实施，可以由法律规范本身规定，也可以由制定法律的机关以命令或决议方式予以规定。

民事法律规范对其实施以前发生的民事关系有无溯及既往的效力，是民法的时间效力的一个重要问题。法律是否溯及既往，是指新的法律颁布实施后，对其生效之前发生的事件和行为是否适用。如果适用，即具有溯及力；如果不适用，即不具有溯及力。一般的原则是新法没有溯及既往的效力，除法律另有规定的以外，新公布实施的民事法规一般只适用于该法规生效后所发生的民事关系。

（二）民法在空间上的适用范围

民法在空间上的适用范围，是指民事法律规范在地域上所具有的效力。一般的原则是，民事法律规范的效力及于制定该民事法规的机关所管辖的区域。由于制定、颁布民事法规的机关不同，民事法规适用的空间范围也不同，这大体上有两种情况：（1）凡属全国人民代表大会及其常务委员会，国务院及其所属各委、部、局、署、办等中央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土、领空、领海以及根据国际法、国际惯例应当视为我国领域的一切领域。（2）凡属地方各级政权机关根据各自的权限所颁布的民事法规，只在该政权机关管辖区域内发生效力，在其他区域不发生效力。

（三）民法对人的适用范围

民法对人的适用范围，指民法对之发生约束力的人的范围。换言之，就是民事法律规范对于哪些人具有法律效力。《民法通则》第8条规定：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。据此，在我国领域内有中国国籍的自然人，依据我国法律设立的中国法人及其他民事主体，相互之间的民事法律关系，均适用我国民法。在我国领域内的外国人、无国籍人在我国领域内的民事法律关系，一般适用我国法律，但法律另有规定的除外。

《民法通则》第8章初步规定了涉外民事关系的法律适用。为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，我国于2010年10月28日通过《涉外民事关系法律适用法》，并于2011年4月1日施行。该法第51条规定：“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。”