如何办理专利侵权案件

——以南京S公司涉嫌宁波某公司专利权纠纷为例

宁波某公司系专利号为201320236×××.3，专利名称为“一种抗风××窗帘”的专利权人。因某公司发现南京S公司在某建筑工地上制造销售的窗帘落入其专利权保护范围，遂向N法院提起诉讼，后南京S公司委托笔者作为其代理人代理此案。

本案是笔者作为被告的代理人参与诉讼的，因此从被告的角度需要考虑如何进行抗辩，在专利侵权案件中最常用的是专利无效，并且在本书之前的章节中也已经介绍了如何进行专利无效，这里不再赘述，仅从不侵权抗辩的角度谈谈在这类案件中，律师该如何代理被告。

一、首先需要了解专利侵权比对的原则和方法

专利侵权比对主要采用全面覆盖原则和等同原则。

全面覆盖原则是指人民法院在判定被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围时，不应当省略权利人主张的权利要求所记载的任何一项技术特征。

被控侵权技术方案包含了与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的特征的，人民法院应当认定被控侵权技术方案落入专利权的保护范围；被控侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一项或者一项以上的技术特征，或者有一项或一项以上的技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定被控侵权技术方案没有落入专利权的保护范围。

等同原则就是当被控技术方案的某一个技术特征与专利权利要求书所记载的技术特征不一样时，采用的判断是否构成侵权的方法。

等同的技术特征，是指与权利要求记载的技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在侵权行为发生时无须创造性劳动即可联想到的特征。

等同判定是对技术特征之间是否以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果的判定，而不是对整个技术方案的判定。

二、对涉案专利权利要求书的技术特征进行拆解，并跟被控侵权产品的技术方案进行逐一比对

将涉案专利权利要求书和被控侵权产品的技术特征逐一拆解后，形成的侵权比对见表1-3。

表1-3 侵权比对

续表

续表

经过了上述的比对之后，我们认为涉案专利与被控侵权产品既不相同也不等同。

一审法院认为，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。权利人以从属权利要求确定专利权保护范围的，应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。本案原告以权利要求7中所引用的权利要求1并其后之区别技术特征所确定的保护范围主张权利， 符合法律规定。涉案专利的权利要求7将权利要求1的“柔性定位件”限定为“珠链、软牵引钢丝或尼龙绳”。在现场比对中，双方当事人确认，涉案窗帘具有涉案专利权利要求1的全部技术特征并且涉案窗帘的定位件系拉珠线 ， 被告认可拉珠线亦即球链。故本院认为，涉案窗帘的技术特征落入了涉案专利权利要求1和7所记载的技术特征确定的保护范围。

因为笔者在代理此案时，该案已经开过两次庭，且现场勘验阶段已经结束，故而原先当事人所发表的意见已经不能更改，在一审判决不利的情况下，二审开庭前我们做了证据保全，并且进一步重申了涉案专利和被控侵权产品之间的不同，最终的争议点变成了权利要求书里“两对称设置的卡条”是否等同于被控侵权产品的内轨，我们提起了上诉。

在二审中，笔者坚持认为被控侵权产品缺少“两对称设置的卡条”及卡条相关技术特征，并进一步作了如下论述。

权利要求1中，“两对称设置”是卡条的基本设置方法，是否采用“两对称设置”技术特征也是评价被控侵权产品与涉案专利权利要求1卡条是否一样的重要参考因素，因此我方认为我方的内轨并没有采用“两对称设置”的技术特征，理由如下：

（1）“两对称设置”，对称设置用语是不明确的，两个卡条如何对称设置，怎么对称设置，从权利要求书中根本无法得知。

（2）根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条和第三条的相关规定，对于权利要求书中技术特征的解释应当结合说明书及其附图，涉案专利整个说明书文字部分就两处提及了“对称设置”，一个是第0005段，另一个是第0025段，但是都没有提及对称设置的方法，因此我们必须结合附图才能明白对称设置的方法和位置。

（3）本领域技术人员通过阅读整个专利文献，只能从附图5获知两卡条对称设置的方法，最高人民法院在（2012）行提字第29号判决书中指出，解释权利要求时应使保护范围与说明书公开的范围相适应。

（4）附图5是唯一显示“两对称设置的卡条”的附图，从附图5我们可以看出，其卡条采用的是分体设置，数量为两个，一边一个卡进边轨内侧，两卡条缺一不可，其卡条之间的空隙必须借助边轨才能形成，而我们内轨采用的是一体成型的结构，且空隙是内轨自身形成，其从外轨中抽出，空隙仍然存在，故被控侵权产品的内轨并未采用涉案专利的两对称设置方法，进一步而言，卡条和内轨明显是两个不同的技术方案。

并且不能够根据等同原则将被控侵权产品的内轨等同于卡条（见表1-4）。

表1-4 卡条、内轨对比（1）

除未采取“两对称设置”的技术手段外，卡条和内轨还有如下区别：

同样是抗风，涉案专利主要是利用卡条及卡条之间形成的空隙来限位柔性定位件，进而起到抗风作用，而被控侵权产品是通过内轨来限位柔性定位件，这是两个明显不同的技术方案，如表1-5所示。

表1-5 卡条、内轨对比（2）

从上述区别可以看出，被控侵权产品与涉案专利是两个完全不同的技术方案，产生了完全不一样的技术效果。

在考虑适用等同原则时，根据学界[13]的一些观点，其适用的宽严应当考虑专利的类型，从是否为发明点、是否为上位概念、专利文献是否给出技术启示来进行考量，具体来说，实用新型相对于发明而言，应当适用较严格的等同原则，涉案专利“两对称设置的卡条”既是发明点也是上位概念，应当适用较严格的等同原则，而本案中涉案专利也并未给出被控侵权产品内轨的技术启示，因此应当适用较严格的等同原则。

综上，我们认为涉案专利的卡条跟被控侵权产品的内轨是既不相同也不等同的两个技术特征，无法适用等同原则认定其一样。

二审法院认为被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围，理由如下。

从被诉侵权产品与涉案专利的技术比对情况来看，被诉侵权产品的“内轨”与涉案专利的“两对称设置的卡条”既不属于相同的技术特征，又不属于等同的技术特征，被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围。

首先，被诉侵权产品的“内轨”与涉案专利的“两对称设置的卡条”属于不相同的技术特征。根据涉案专利权利要求书、相应的实施例所公开的技术方案内容并结合本领域技术人员阅读涉案专利说明书所能获得的认知来看，涉案专利的“两对称设置的卡条”应解释为：边轨内沿纵向装入有两个对称设置的卡条，且所述两个卡条之间形成有面朝卷布一侧的空隙。而根据二审庭审勘验结果，被诉侵权产品上功能与涉案专利“两对称设置的卡条”相对应的“内轨”为一体式结构，两卡头根部与内轨侧壁一体连接，内轨侧壁、底部与两卡头围成一个半封闭的空腔，在该空腔内容纳窗帘布的柔性定位件。内轨通过两卡头根部与侧壁连接处的台阶、底部向两边延伸出的翅片端部与边轨内相应位置处的卡接部件相卡接。故被诉侵权产品上的“内轨”从其结构而言与涉案专利的“两对称设置的卡条”不相同。

其次，两者不构成等同技术特征。从上文两技术特征的结构特征的比对可知，涉案专利权利要求具有“两个”卡条，而被诉产品的内轨为一体结构，结构上存在较大差异。涉案专利的“卡条”根部是整体嵌入内轨中设置的夹持部件中，而头部的卡头伸出夹持部件，形成悬臂梁结构，固定效果一般，在使用过程中容易产生松动，造成两卡条之间的间隙发生变化，因此在窗帘的使用过程中，可能造成窗帘布上升和下降运行不顺畅。而被诉侵权产品的内轨通过四个限位点进行固定，且限位点位于内轨头部和底部，能够最大限度地防止内轨在边轨中的松动，而且由于内轨一体化设计，两个卡头之间的间隙恒定，不会受到内轨松动游移的影响，因此在窗帘的实际使用过程中，窗帘布的上升下降运行的顺畅度能够得到保证，效果较好。且从涉案专利上的“卡条”技术特征变更成为被诉侵权产品的“内轨”技术特征，并非简单的直接替换，需要对边轨内的用于固定卡条的夹持部件重新设计。而夹持内轨的设计方案有很多种，被诉侵权产品在内轨的卡头根部设计了一个台阶，在内轨的底部设计了向两边延伸出的翅片，并在边轨的相应位置设计了卡接部件相卡接，达到了较好的技术效果，这需要付出一定的创造性劳动才能实现。综上，虽然被诉侵权产品的“内轨”在功能上与涉案专利的“两对称设置的卡条”相对应，但两者在结构、效果上并非基本相同，且亦非本领域的普通技术人员无须创造性劳动就能联想到的，因此两者不构成等同。

从某公司在后申请的2015××号实用新型专利来看，其将被诉侵权产品的一体化内轨作为其权利要求的“卡接结构”的两个实施例之一，足以反映出某公司在本案诉讼中，在其申请2015××号实用新型专利时，已经具有将一体化的内轨结构视作不同于涉案专利的“两对称设置的卡条”这一技术特征的意思表示，并进而获得相应的专利授权。因此如果再依据其主张，将被诉侵权产品的一体化内轨的设计方案纳入涉案专利的“两对称设置的卡条”的技术方案，则明显有违诚实信用和公平原则。

在这里有必要谈一下我的代理心得。某天早上8点左右，我的手机收到中国邮政EMS的短信提示，告诉我有一份从南京西康路发过来的快件即将到达。我只是习惯性地扫了一眼，然后便将手机装入手提包，继续在拥挤的地铁中思考当天即将在南京铁路运输法院开庭审理的一个著作权案件，并没有意识到这份快件有何不同。

开完庭回到所里已经中午了，我跟往常一样在前台查看我的信件，赫然发现了印着“江苏省高级人民法院”的邮件，我的小心脏不由得紧张起来，原来是它！

故事要从那天的一年前讲起，我已经记不得是在怎样的一个午后，接到了一个咨询电话，S公司是一家制造销售抗风窗帘的建筑公司，此前他们自行申请了一个发明专利，在实质审查过程中国家知识产权局向其发送了审查意见，其不知如何作答，想寻求更专业的帮助。

和S公司张总一行人的见面我记忆犹新，张总人高马大，快人快语，跳跃式思维，跟这类的当事人面谈要求律师不能有一丝分神，如果律师不能及时回答其问题，那么在一定程度上就宣告了面谈的失败。但好在这种情况我还能应付，第一次的面谈应该说是很成功，张总决定把其专利的申请事项交给我来处理。在替S公司处理专利代理事务的时候，我跟张总还有他们公司的工程师也接触频繁，对于其公司的产品也有了进一步的了解。

有一天，张总告诉我他们公司在某个建筑工程中制造销售的抗风窗帘被人起诉侵权了，而且原告的诉讼请求还不小，要200万元。他们需要我帮他们对原告的专利提起无效宣告，并且他们希望在答辩期内能够将宣告专利无效的材料提交给他们以便他们转交给法院，这样法庭就能够中止审理。

后来我按照当事人的要求迅速对原告的涉案专利提起了一个无效宣告，这是我们对原告涉案专利的第一次无效宣告。但是这次的无效并没有达到中止诉讼的目的，在S公司一审第三次法庭审理的时候，其决定聘请我作为他们新的诉讼律师，而此前的诉讼一直由S公司当时的法律顾问在负责。

道路是曲折的，前途也不光明，但自己接下来的案子就是再困难也要把它做完。我跟合作的杨律师决定对原告某公司的专利进行好好解析，由于距离第三次庭审的时间已经不多，我们得加班加点，在一个周六，我们把被控侵权的窗帘拆了装、装了拆，把涉案专利一字一句精读之后，发现S公司的窗帘跟原告的专利在窗帘两边的导轨上存在明显区别，于是我们得出了被告产品根本不侵犯原告专利权的结论。这是一个令人欣喜的发现，也是第三次庭审中我们代理的重点。

第三次庭审那天正好是世界知识产权日，法院特地把我们庭做了一个观摩庭，所谓观摩庭就是那种很大的可以坐很多技术专家等旁听的庭审，当然还有一个摄像机。经过了前两次庭审，法院第三次庭审的焦点已经在原告诉称的赔偿数额是否合理上，我们虽然想极力发表不侵权的观点，但是这已经不是合议庭想听到的，更重要的是这不是观摩庭想要展示给观众的内容。我们提交了被控侵权产品的实物，合议庭认为我们的取得方式不合法，我们发表了不侵权的比对意见。刚出法庭，我就建议一定要把涉案的被控侵权产品以公证的形式保存下来。事实证明，这是很有必要的一步棋。

第三次庭审后不久，我们就收到了第一次专利无效宣告的结果，专利复审委作出了维持专利权有效的决定，而在收到专利无效决定之后不久，法院的判决也出来了，一审判决S公司侵权，需赔偿给原告公司200万元。一时间，各个方面的因素对我们都极为不利，但这一仗必须硬着头皮打下去。不得不说的是，某公司的代理人是行业内非常有名望的一位代理人，但在那些辗转无眠的夜里，在那盏孤独的台灯下，我已经将律师的全部尊严押上，即使输了也要保持站立的姿势。

二审开始前，我们发起了对某公司专利的第二次无效申请，但我们的重点还是在二审的不侵权抗辩之上。二审中，我们将公证后的窗帘提交给法院，并认为一审中前律师的自认可以用该公证后的证据予以推翻，虽然某公司的代理人极力否认这份证据，但最终二审法院还是重新进行了侵权比对，我们不侵权的事实和理由得以全面展示。第二次庭审之后，已经是2015年年末，这个时候，张总也提出了让我担任他们2016年法律顾问的要求。那个时候我竟然有一丝莫名的感动，实际上二审的结果还没出来，但很显然当事人对我的工作是认可的。他们在这个时候提出，仿佛是在告诉我，二审即便败了，你依然是我们公司的法律顾问，怎么让人不感动！

二审第二次庭审之后，我依旧时不时地和张总交流案件，本来以为日子就会静静地在等判决中度过，但直到有一天S公司的法务告诉我一件事，那就是某公司在一审之后将被控侵权产品的导轨结构申请了专利，更重要的是这个新专利在二审第二次庭审之后得到了授权，而且新专利的导轨结构跟被控侵权产品完全一模一样。某公司这不是用自己的实际申请行为证明了被控侵权产品的导轨结构跟涉案专利是不同的吗？很快我们将某公司的这一新专利作为证据提交给二审法院，法院也很快做出了回应，决定在大年初八就这一证据进行质证。

二审第三次庭审时，刚进法庭，某公司的律师就对我说：“王律师，你很敬业！”在庭审结束后，他又主动上来跟我握手。那个时候，我觉得这个案件对我的意义已经远远超出了输赢，没有比对手律师的认可更值得骄傲的事情了。