1.3.1 调查拟聘用者的劳动关系主体资格

劳动关系主体资格，是指《劳动法》规定的公民成为劳动者应当具备的条件。一般包括四个方面：年龄条件、体力条件、智力条件、行为自由条件。

1． 年龄条件

年龄条件也可以称为劳动行为能力，世界各国都把人的年龄作为推定劳动行为能力有无和大小的一种法定依据。

典型案例典

2016年8月1日，福清市劳动监察大队受理了李某（男，出生日期：2000年6月25日）反映的在福清市某理发店工作期间被拖欠2016年6月份15天工资的投诉。受案后大队立即进行调查。经查实，福清市某理发店于2015年7月16日至2016年6月15日期间招用李某从事洗头工作，双方签订了劳动合同。后该店拖欠李某6月份工资，且涉嫌违法使用童工。8月15日，大队对该店发出限期整改指令书，要求其改正使用童工的违法行为并支付所欠的工资。次日，该店支付了李某剩余的工资。

鉴于上述事实，2016年9月2日，福清市人力资源和社会保障局对该店做出行政处罚，处该店55 000元罚款（标准：5000元/月，使用童工11个月）。目前该店已缴交罚款。

案例解读案

使用童工是国家明令禁止的违法行为。童工是指未成年的儿童或少年工人，各国法律对成年的年龄规定不一，在中国，童工是指未满16周岁的儿童或少年工人。

需要注意的是，童工并不等同于未成年人。在我国，未成年人是指未满18周岁的人，年满16周岁可以参加工作，年满16周岁不满18周岁的未成年人，以自己的工作作为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

关联法条关

1. 《劳动法》（2018年修订）

第十五条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。

文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。

第九十四条 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由市场监督管理部门吊销营业执照。

2. 《禁止使用童工规定》（2002年颁布）

第二条 国家机关、社会团体 、企业事业单位、民办非企业单位或个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满16周岁的未成年人（招用不满16周岁的未成年人，以下统称使用童工）。

禁止任何单位或个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。

禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。

第四条 用人单位招用人员时，必须核查被招用人员的身份证；对不满16周岁的未成年人，一律不得录用。用人单位录用人员的录用登记、核查材料应当妥善保管。

第六条 用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚……

第七条 单位或个人为不满16周岁的未成年人介绍就业的，由劳动保障行政部门按照每介绍一人处5000元罚款的标准给予处罚；职业中介机构为不满16周岁的未成年人介绍就业的，并由劳动保障行政部门吊销其职业介绍许可证。

第八条 用人单位未按照本规定第四条的规定保存录用登记材料，或者伪造录用登记材料的，由劳动保障行政部门处1万元的罚款。

防范要点

16周岁是一个法律红线。如果雇佣未满16周岁的童工，或者是在招聘时审核不严格，导致童工入职，一旦被人举报或是被劳动监察部门查获，处罚将是非常严厉的。另外，因为童工尚不具备劳动关系主体资格，也就无法办理社会保险，一旦发生工伤或其他意外事故，用人单位将承担高额的赔偿责任。

随着人们生活水平的提高，国民的身高也在快速增长，现在单从身高和面相上已经很难准确判断年龄，这就要求企业的HR：

（1）谨守法律红线，绝对不能心存侥幸，不主动招收未年满16周岁的未成年人；

（2）面试时必须严格审核应聘者的身份证原件及相关证件资料（毕业证等）；

（3）必须妥善保管录用登记材料。

需要特别强调的是，在劳动力市场上，一般而言，大中专院校的学生是完全符合我国《劳动法》规定的年龄条件的，具有与用人单位建立劳动关系的可能性，后续会有专门章节进行阐述。

另外，对于退休返聘人员是不是劳动者还存在一定的争议，最大的理由就是他们不符合《劳动法》规定的年龄条件。但在司法实践中，退休返聘人员是不是劳动者还需要结合其所从事的具体劳动及其他很多因素来界定，后续也会有专门的章节进行阐述。

2． 体力条件

体力条件是劳动者完成劳动任务的基本要求，主要是指健康条件。一般而言，体力条件包括两个方面。

第一，劳动关系建立前的体力条件。主要是指疾病的限制，各种岗位的职工都不得患有本岗位所禁忌或不宜的特定疾病；残疾人只能从事与其残疾状况相适应的职业；女职工、未成年员工禁忌劳动范围的规定。

第二，劳动关系建立后要确定是否丧失健康条件。劳动关系存续期间劳动者可能会因工或因病完全或部分丧失劳动能力，导致劳动关系的变更或解除。当然，是否丧失劳动能力应由劳动能力鉴定机构做出鉴定。

典型案例典

2017年2月，江西某餐饮企业通过人才市场招聘了1名前厅服务人员，因为春节过后店里急需要人手，所以未做细致的核查，就直接办理入职并签订了为期3年的劳动合同，约定了3个月的试用期。9月底，该餐饮企业的大堂经理无意中得知该服务人员曾患过甲型病毒性肝炎，并及时汇报给了老板。

该餐饮企业在确认了该情况后，向该服务人员下达了解除劳动合同通知书。该服务人员不服，向当地劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求该餐饮企业支付相当于2个月工资的违法解除劳动合同的赔偿金。劳动仲裁委员会审理后，支持了该服务人员的申请，裁定该餐饮企业违法解除劳动合同，须向该员工支付相当于其2个月工资的赔偿金。

案例解读案

餐饮行业属于特殊行业，对从业人员有一定的健康要求，甲型病毒性肝炎属于有碍食品安全的疾病，按照相关法律、法规，患此病者不得从事接触直接入口的食品经营等岗位。该餐饮企业在招聘时，未认真审核其健康状况，得知患病情况后，又未按规定调整岗位（应当将其调整到其他不影响食品安全的工作岗位，如收银等），而是强行解除了劳动合同，最终构成违法解除劳动合同，付出了赔偿2个月工资的代价。

关联法条关

1. 《劳动法》（2018年修订）

第五十九条 禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

第六十一条 不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的活动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动

第九十五条 用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。

防范要点

虽然企业需要承担一定的社会责任，但我们也不能搞道德绑架。企业支付工资，是需要劳动者付出劳动，为企业创造价值的。

2018年，宁波曾发生过一起“员工入职前声称尚未结婚，短期内也不准备结婚，但入职3天宣布怀孕开始休产假，产假休完拍屁股离职走人”的事件，引发网友热议。于法来讲，该女生的做法并未违法；但于情来讲，这种做法对这家互联网公司来说显然是不公平的。

企业应该如何防范此类风险呢？

（1）加强面试环节的审核，要求应聘者在面试/入职登记表上如实填写健康或疾病状况，并在面试/入职登记表的结尾处以粗体显著写明“本人承诺：本表内所有内容均属实，谨此授权贵司可查询有关事项，如有任何内容失实，无论是否造成严重后果或是否给贵司造成损失，贵司均有权无条件与本人解除劳动合同，且不需要支付任何经济补偿或赔偿；若因此给贵司造成损失，由本人承担赔偿责任。”

（2）对于特殊行业，可要求应聘者提供健康证。鉴于市场上存在花钱办假健康证的情况，稳妥起见，如果决定招用该应聘者，可要求其去指定的医疗机构进行体检。

（3）对于女性应聘者，虽然大多数用人单位都会要求其在面试/入职登记表上如实填写婚育情况（已婚未育、已婚育、单身），但对于这一点，法律、法规其实是明令禁止的。2019年2月22日，人社部、全国妇联、教育部等九部门联合发布了《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》。该通知明确规定，各类用人单位、人力资源服务机构在拟定招聘计划、发布招聘信息、招用人员过程中，不得限定性别（国家规定的女职工禁忌劳动范围等情况除外）或性别优先，不得以性别为由限制妇女求职就业、拒绝录用妇女，不得询问妇女婚育情况，不得将妊娠测试作为入职体检项目，不得将限制生育作为录用条件，不得差别化地提高对妇女的录用标准。该通知同时规定，对用人单位、人力资源服务机构发布含有性别歧视内容招聘信息的，依法责令改正；拒不改正的，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的人力资源服务机构，吊销人力资源服务许可证。将用人单位、人力资源服务机构因发布含有性别歧视内容的招聘信息接受行政处罚等情况纳入人力资源市场诚信记录，依法实施失信惩戒。

但笔者认为，用人单位应该拥有了解员工基本信息的权利。如果一个女职工刚入职就休产假，休完产假就离职，那么对用人单位是极度不公平的，而且会形成蝴蝶效应，让更多的用人单位慎重招用处于婚育适龄阶段的女职工。

因此，对于处于婚育适龄阶段的女职工，用人单位完全可以在面试环节通过提问了解相关情况；同时，设置好试用期录用条件，以规避女职工刚入职就宣布怀孕并请长病假的风险。具体方法后续有专门的阐述。

3． 智力条件

《劳动法》所确定的智力条件和《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）是不同的，《民法典》确定的智力条件只是精神健康与否，而《劳动法》意义上的智力条件除此之外，还包括文化条件和职业技术资格等。比如，从事教师岗位需要取得教师资格证书，从事电焊工作需要取得焊工证等。

关联法条关

《劳动法》（2018年修订）

第五十五条 从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。

防范要点

虽然学历并不等同于能力，但用人单位在招聘时，依然可以设置岗位对学历的要求。除此之外，如果是一些特种行业或者是特殊的岗位，还需要应聘者具有相应的资质或资格证书。

需要特别强调的是，市场上存在花钱办假证的现象，但大多数资格证书都能在政府的相关网站上查询真伪。因此，在面试时完全可以先核查相关资格证书的真假，再决定是否录用。

4． 行为自由条件

所谓行为自由，是指劳动者具有人身自由。

前三个条件主要是从劳动者是否具备劳动能力的角度来衡量的，而行为自由条件则是从劳动者是否有权支配使用这种劳动能力的角度来衡量的，其中最容易出现纠纷的就是双重劳动关系（劳动者和其他用人单位尚未解除劳动合同）。

典型案例典

刘某是某软件公司的软件开发工程师，与公司签订了期限为2年的劳动合同。软件公司出资6万元送刘某到国外进行了6个月的专业技术培训，并与刘某签订了3年的服务期协议，约定了违约责任。培训结束回国后，刘某要求公司提高职位和薪水，与公司协商无果后，刘某便不辞而别，连工作都未交接，跳槽到一家动漫设计公司，并与该公司签订了劳动合同。软件公司得知相关情况后，随即向当地劳动仲裁委员会提起仲裁申请，要求刘某支付培训服务期的违约金、违法解除劳动合同的损失等，并要求动漫设计公司承担连带赔偿责任。

劳动仲裁委员会经过审理后，支持了软件公司的仲裁申请，裁决动漫设计公司和刘某一起承担向软件公司赔偿的责任。

案例解读案

这起案例非常典型。动漫设计公司在招聘刘某时，未能对刘某是否已与上一家用人单位解除劳动合同进行必要的审查。简单来说，就是未核实刘某是否是“自由身”，就招用了尚未解除劳动合同的刘某，结果导致自己须承担连带赔偿责任。这起案例再次提醒各位HR，在招聘人员时首先应该对应聘者“验明正身”，确认其与上一家用人单位已解除劳动合同（关于竞业限制的问题将在后续章节详述）。

关联法条关

1. 《劳动法》（2018年修订）

第九十九条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

2. 《劳动合同法》（2012年修订）

第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

3. 《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（1995年颁布）

第六条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。

防范要点

随着人才流动的日趋频繁，加之“80后”“90后”对待离职的“任性”，此类风险的发生率还是比较高的。要想预防此类风险，可从以下几个方面入手。

（1）面试时正式询问应聘者，是否已与上一家用人单位正式解除劳动合同，或者说已进入离职程序，是否存在竞业限制协议等。

（2）提醒应聘者，如果被录用，入职报到时需要提交上一家用人单位解除或终止劳动关系的证明（俗称“离职证明”）。

（3）如果应聘者因种种原因的确无法提供离职证明，则需要应聘者在入职时填写一份无法提供离职证明承诺书。主要载明，该应聘者已与上一家用人单位解除或终止劳动合同，且不存在培训服务期协议、竞业限制协议等情况，已完全具备订立劳动合同的主体资格。