1.3.2 调查拟聘用者是否属于竞业限制期人员

所谓竞业限制期人员，是指该应聘人员与上一家用人单位签订有竞业限制协议，且尚在限制期内。

竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密责任和义务的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议、技术保密协议或是竞业限制协议中约定的竞业限制条款。具体来说，是指知悉本单位商业秘密的劳动者或其他对本单位经营有重大影响的劳动者在与本单位终止或解除劳动合同后的一定期限内（最长不得超过两年），不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

如果不慎招聘到竞业限制期人员，将会给企业带来很多潜在的法律风险和损失。

典型案例典

林先生是重庆市某机械厂的机械工程师，2011年进入公司，劳动合同期限至2014年9月20日，约定工资为8000元/月。入职时林先生和机械厂签订了竞业限制协议，该协议约定林先生的竞业限制期限为离职后1年。

合同到期后，双方没有续订劳动合同，林先生办理了离职手续。2014年11月，林先生到成都某电子科技公司应聘并于当月入职。该电子科技公司和机械厂经营的产品相似，存在较大的竞争性。2015年2月，机械厂将林先生、电子科技公司起诉至法院，要求林先生返还已支付的竞业限制补偿款并支付10倍于补偿款的金额作为违约金。同时，要求电子科技公司承担连带责任。

法院经审理后支持了机械厂的诉讼请求。

案例解读案

人才尤其是掌握企业核心技术和重要商业秘密的员工，对于企业的重要性是不言而喻的。因此，如果企业招聘到了一个优秀的人才，就应该仔细核实相关信息，确认其是否属于竞业限制期员工，以避免不必要的损失。因为你认为是人才的人员，在上一家用人单位通常也是人才。

严格地讲，我国法律对违反竞业限制义务人员的法律责任的规定是明确的，但对于聘用负有竞业限制义务人员的用人单位是否应承担法律责任、应如何承担责任并无明确规定。通常可以分为以下三种情况。

（1）用人单位已尽了审查义务，仍不知道所聘用的劳动者是负有竞业限制义务的人员，该聘用者私自在工作中违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其所掌握的商业秘密。此时，聘用竞业限制人员的用人单位如果确实已经履行了审查义务，主观上就没有过错。由竞业限制人员承担损害赔偿责任，用人单位不承担法律责任。但用人单位因竞业限制人员的违约行为获取的利益，为不当得利，应返还给受害人。

（2）用人单位审查后知道所聘用的劳动者是竞业限制人员，但仍继续聘用该劳动者，并披露、公开或使用其所掌握的商业秘密。此种情况，用人单位与竞业限制人员共同侵犯了他人的商业秘密，构成了共同侵权，应对受害单位承担侵权赔偿责任。

（3）用人单位未尽到审查义务，视为“应当知道”所聘用的劳动者是竞业限制人员，而用人单位继续聘用该劳动者，并披露、公开或使用其所掌握的商业秘密应构成侵权。应视为用人单位与竞业限制人员共同侵犯了他人的商业秘密，构成了共同侵权，应对受害单位承担侵权赔偿责任。

在本案例中，电子科技公司在招聘林先生时，未能对林先生的情况及资料进行核实，明知道林先生刚从机械厂离职，却没有打电话到机械厂去核实林先生的相关情况，也没有严格地要求林先生提供“自由身”的身份证明，故招聘到了尚处于竞业限制期的员工，属于“未尽到审查义务”，需要对机械厂承担连带赔偿责任。

关联法条关

1. 《劳动法》（2018年修订）

第一百零二条 劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

2. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）

第二十七条 ……原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由提起起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。

3. 《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订，以下简称《反不正当竞争法》）

第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

……

（三）违反保密义务或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；

第十七条 ……经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

防范要点

在实际操作中，很少会出现前文所述的第二种情况，即用人单位明知道拟聘用者与前一家用人单位（通常是竞争对手）签订有竞业限制协议，且尚在限制期内，而继续聘用该劳动者。如果出现这种情况，往往是用人单位在权衡利弊后，认为获取的利益可能会远远大于将要承担的赔偿责任。这种情况对于用人单位来说，当然算不上是风险。

如前所述，竞业限制的期限一般最长可以约定为两年。导致用人单位承担连带赔偿责任的，往往是用人单位未尽到审查义务。用人单位只有尽到了审查义务，才能规避或是减轻因为招用尚在竞业限制期内的人才而导致的连带责任赔偿风险。具体应注意以下几点。

（1）了解应聘者在前一个用人单位是否为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

（2）向应聘者本人了解，是否存在尚在竞业限制期内的竞业限制协议，具体途径可以通过查阅简历或询问谈话。

（3）在面试/入职登记表中设置“竞业限制情况”一栏，让应聘者承诺不存在尚在竞业限制期内的竞业限制协议。

（4）对应聘者进行背景调查，向应聘者的前一个用人单位了解应聘者是否与该用人单位签订过竞业限制协议。（如果前一份工作时间不足2年，那么最好再推前一个用人单位了解相关情况。）