1.4 录用应届毕业实习生可能构成劳动关系

每年从10月份开始，都是大中专应届毕业学生开始寻找实习单位的时候。在校学生以实习的名义与用人单位之间产生的用工关系到底该如何界定，长期以来一直是《劳动法》理论和实践中存在较大争议的问题。

主流的观点一般认为，在校学生不具备劳动关系的主体资格，其与用人单位之间因实习、勤工俭学等原因建立的用工关系不属于劳动关系，不能签订劳动合同。

因此，很多HR就认为在校学生来实习，不受《劳动法》等相关法律法规的约束，也没有被认定为存在劳动关系的法律风险。

但2008年南京市中级人民法院的一纸宣判告诉我们，大中专实习生与用人单位之间的用工关系也完全有可能被认定为劳动关系。

典型案例典

郭懿为某高校2008届毕业生，已年满18周岁。2007年10月30日，郭懿与江苏益丰大药房有限公司（以下简称益丰公司）签订了《劳动合同书》。后双方因劳动合同履行发生争议诉至法院。案件经过了“一裁两审”。南京市中级人民法院二审认为：

实习是以学习为目的，到相关单位参加社会实践，没有工资，不存在由实习生与单位签订劳动合同，明确岗位、报酬、福利待遇等情形。本案中，被上诉人郭懿虽于2008年7月毕业，但其在2007年10月26日明确向上诉人益丰公司表达了求职就业愿望，并进行了求职登记，求职人员登记表中登记其为2008届毕业生， 2007年是其实习年。2007年10月30日郭懿与益丰公司自愿签订了劳动合同。益丰公司对郭懿的情况完全知情，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订了劳动合同，而且明确了岗位、报酬。该情形不应视为实习。郭懿与益丰公司签订劳动合同时已年满18周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格，故上诉人的上诉理由不能成立。

案例解读案

本案曾入选最高人民法院公报（2010年第6期），在司法界引起了广泛的讨论。

虽然大中专学生到企业去工作，打的都是“实习”的旗号，但如果进行细分，还可以分成以下三类。

1． 勤工俭学/勤工助学

一般是指在校学生利用业余时间（星期一到星期五的非上课时间或双休日或节假日），以改善生活条件为目的，通过为用人单位提供劳动而获取相应报酬的一种社会实践活动。通常具有两个明显的特点：工作时间比较零碎，工作内容与所学专业一般无必然联系。简单来说，就是纯粹为了赚生活费而工作。

勤工俭学或勤工助学，通常不会被认定为劳动关系。

2． 专业实习

一般是指在校学生把学到的知识运用到实际工作中，以提高实际工作能力。总体来看，专业实习具有以下特点：多由学校统一组织；实习是学生专业培养和教学计划的一部分，实习的内容与学生的专业有较强的关联性；实习是一种实践性活动，学生并不以获得劳动报酬为目的。（很多时候，学校反而须向接受实习学生的用人单位支付部分实习费用。）

专业实习一般也不会被认定为劳动关系。

3． 准就业实习

这就是我们通常所说的“实习”，也是最容易引发劳动关系认定纠纷的实习。通常的情形是，大中专学生临近毕业（如大四），已基本完成学校的学习任务（只是暂时还未进行毕业答辩、未获得毕业证书），时间相对比较充裕，此时为用人单位提供劳动，主要目的已经不是“把学到的知识运用到实际工作中，以提高实际工作能力”，而是为了给毕业后的正式工作打基础、做铺垫。简单来说，就是以就业为目的。同时，用工单位对这类学生的使用和管理与其他建立了劳动关系的正式员工并无太大的区别。

另外，这类实习的工作时间一般也超出了“每天4小时，每周24小时”的非全日制用工标准，不能简单地归结为兼职。

如果用人单位与这类实习学生订立书面的劳动合同，或者实习学生主张存在事实劳动关系，那么最终被劳动仲裁机构或法院认定为劳动关系的概率会比较高。

关联法条关

1. 《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）

第十二条 在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

2. 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

防范要点

看了前面那个判例，很多HR会认为，只要企业不主动与大中专学生订立劳动合同，应该就没有太大的风险，签不签实习协议无所谓。

这种看法存在很大的风险。即使任何合同、协议都没有签署，也不排除有些法院会认定双方存在事实劳动关系。尤其是很多用人单位还让实习生填写面试/入职登记表，发放工号牌或工作服，每月还按时发工资，等等，这些都是认定存在事实劳动关系的有力证据。

那么，如何规避此类风险呢？

（1）如果录用大中专学生尤其是应届毕业生，则需要将他们的身份严格界定为“实习生”，与他们订立实习协议。

（2）在日常用工中要尽量规避一些和劳动关系相关联的字眼和表述，比如，不得让实习生填写面试/入职登记表，不发放工号牌及工作服，发放报酬时不用“工资”而使用“实习津贴”等。

（3）为实习生购买雇主责任险和疾病保险（为何是雇主责任险而不是人身意外险，后续会专题讲解），以规避意外事故或伤害带来的赔偿损失。